Florian Aigner, Dr. Gabor Mues
a) Allgemeines
Rz. 110
Wie bereits ausgeführt, fallen beim Unternehmenskauf der Vertragsabschluss (Signing) und der dingliche Vollzug (Closing) i.d.R. zeitlich auseinander (s. Rdn 31 f.). Dies liegt daran, dass die Voraussetzungen für den Vollzug (z.B. kartellrechtliche Freigabe der Transaktion, Finanzierung der Transaktion, Vorliegen bestimmter Genehmigungen, insb. Gremienzustimmungen) zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses i.d.R. noch nicht vorliegen.
Rz. 111
Bei kleinen und "überschaubaren" Transaktionen, insb. solchen ohne kartellrechtliche Implikationen, stellen die Parteien die Eigentumsübertragung (an den Anteilen oder Wirtschaftsgütern) unter bestimmte aufschiebende Bedingungen (meist nur die Kaufpreiszahlung), sodass der Vollzug bei Bedingungseintritt quasi "automatisch" und ohne weiteres Zutun der Parteien erfolgt.
Bei größeren Transaktionen oder Transaktionen, bei denen für den Vollzug besondere Handlungen oder der Eintritt bestimmter Bedingungen erforderlich sind, vereinbaren die Parteien hingegen einen Vollzugsmechanismus. Dabei definieren die Parteien die Voraussetzungen, unter denen sie zur Durchführung des Closings verpflichtet sind (Closing-Bedingungen). Hierzu zählen bspw. das Vorliegen der kartellrechtliche Freigabe, der Abschluss wichtiger Verträge, die Durchführung von "Reparaturmaßnahmen" aus der Due Diligence, das Vorliegen bestimmter Voraussetzungen aus der Finanzierung, die Implementierung einer Managementbeteiligung, das Ausbleiben eines MAC (Material Adverse Change) und die Erfüllung von Auszahlungsvoraussetzungen unter Finanzierungsverträgen. Die Closing-Bedingungen sollten für die jeweils begünstigte Partei als verzichtbar ausgestaltet sein. Beim Closing werden dann in der Praxis eine Reihe von Handlungen vorgenommen (die sog. Vollzugshandlungen). Hierzu zählen neben der Vorlage bestimmter Dokumente, die den Eintritt der Closing-Bedingungen belegen, die Kaufpreiszahlung, der Abschluss bestimmter Verträge sowie die dinglichen Übertragungen.
Hinweis
Die Parteien sollten sich im Hinblick auf § 40 Abs. 2 GmbHG verpflichten, dem beurkundenden Notar beim Closing unter Verwendung eines der Urkunde beigefügten Musters (Closing Protokoll) schriftlich mitzuteilen, dass die Anteilsübertragungen in vollem Umfang wirksam geworden sind, sodass der Notar dann die neue Gesellschafterliste unverzüglich zum Handelsregister einreichen und an die Gesellschaft übermitteln kann.
Das Closing sollte i.S.d. Rechtssicherheit in einem von den Parteien unterzeichneten Protokoll (Closing Minutes oder Closing Memorandum) festgehalten werden. Diesem Protokoll sollten Kopien aller für das Closing relevanten Dokumente in Anlage beigefügt werden.
b) Exkurs: Kartellrecht im Unternehmenskaufvertrag
Rz. 112
Die Parteien sollten schon vor dem Signing eingehend prüfen, ob ein kartellrechtlich relevanter Zusammenschluss vorliegt und welche Fusionskontrollvorschriften berührt sind.
Ergibt die Prüfung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit einer kartellrechtlichen Untersagung, sollte entweder vom Deal Abstand genommen werden oder aber zumindest eine Kostentragungsregelung sowie Regelungen für sonstige mögliche Konsequenzen getroffen werden. Insb. der Umgang mit vertraulichen Informationen, die aufgrund des erwarteten oder erfolgten Signing ausgetauscht werden, bzw. besser bis zur Kartellrechtsfreigabe zurückgehalten werden sollten, ist zu regeln. Ebenso sind die Auswirkungen auf Kunden- und Lieferantenbeziehungen zu berücksichtigen und ggf. entsprechende Schutzmaßnahmen zu empfehlen. Für den Fall, dass der Zusammenschluss auch Wirkungen im Ausland hat, sollten die Parteien auch hierfür vertragliche Vorkehrungen treffen. Insb. ist zu berücksichtigen, was passieren soll, wenn in einem Land der Zusammenschluss durch die örtlichen Kartellbehörden untersagt wird.
Hinweis
In jedem Fall ist eine Regelung für den Fall der Untersagung des Zusammenschlusses sowie den Fall der Erteilung von Auflagen durch die Kartellbehörden zu treffen. Auflagen können einen Zusammenschluss unrentabel machen, führen aber nicht automatisch zur Unwirksamkeit der Vereinbarung.
Im Hinblick auf eine mögliche bedingte schwebende Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts aufgrund eines Vollzugsverbots sollte in einem Unternehmenskaufvertrag, der (möglicherweise) der kartellrechtlichen Genehmigungspflicht unterliegt, der dingliche Vollzug in jedem Fall ausdrücklich unter dem Vorbehalt der Zustimmung der zuständigen Kartellbehörden erfolgen. Vertragstechnisch kann dies entweder dadurch erreicht werden, dass die Abtretung der Geschäftsanteile unter der aufschiebenden Bedingung der Freigabe erfolgt oder indem die Parteien sich verpflichten, vor oder am Closing unter Vorlage entsprechender Dokumente die Freigabe formal festzustellen. Für übliche Kartellklauseln (nationale und EU-Kontrolle) und zur Fusionskontrolle im Allgemeinen verweisen wir auf den Beitrag von Buntscheck zur Fusionskontrolle in diesem Buch in § 26 Rdn 112 ff.