§ 13 Konzernrecht / 4. Unternehmensverträge i.S.d. § 292 AktG

Rz. 27

▪	Das AktG behandelt in § 292 AktG noch weitere Unternehmensverträge. Dies sind die Gewinngemeinschaft (Abs. 1 Nr. 1),
▪	der Teilgewinnabführungsvertrag (Abs. 1 Nr. 2),
▪	der Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsvertrag (Abs. 1 Nr. 3) sowie der
▪	gesetzlich nicht gesondert geregelte Betriebsführungsvertrag

Rz. 28

Praktische Bedeutung besitzt vor allem der Teilgewinnabführungsvertrag, mit dem sich ein Unternehmen nicht zur Abführung des ganzen Gewinns (dann § 291 Abs. 1 AktG), sondern nur eines Teils verpflichtet; etwa nur der von bestimmten Betrieben des Unternehmens erzielte (§ 292 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 AktG). Als Teilgewinn gilt jeder Betrag zwischen null und 100 %. Es existiert weder eine Bagatellgrenze nach unten noch eine Beschränkung nach oben bei Abführung des nahezu ganzen Gewinns (etwa 99,9 %).^[83] Wird aber nicht der gesamte Gewinn i.S.d. § 14 Abs. 1 Satz 1 KStG abgeführt, kann keine ertragsteuerliche Organschaft begründet werden.^[84]

Damit stellt jede stille Beteiligung an einer AG einen im Handelsregister eintragungspflichtigen Teilgewinnabführungsvertrag dar.^[85] Bei einer GmbH ist das grds. nicht und allenfalls ausnahmsweise dann der Fall, wenn der Vertrag eine satzungsüberlagernde Wirkung besitzt (zu diesem Fragenkreis Rdn 50, 56).^[86] Daneben kann auch jeder andere Austauschvertrag zwischen Unternehmen ein Teilgewinnabführungsvertrag sein, wenn Leistung oder Gegenleistung eines Vertragsteils, die Abführung eines Teils des Gewinns zum Inhalt haben.^[87]

Rz. 29

Eine Vielzahl der gläubiger-, minderheiten- und gesellschaftsschützenden Vorschriften des Konzernrechts findet auf den Teilgewinnabführungsvertrag keine (auch nicht analoge) Anwendung, so etwa die Verlustübernahmepflicht gem. § 302 AktG^[88] oder die Ausgleichs- und Abfindungspflichten nach §§ 304, 305 AktG.^[89] Die für den Abschluss der Verträge geltenden §§ 293–299 AktG sind aber zu beachten.

Rz. 30

Es wird vertreten, die Vereinbarung zur Abführung eines Teilgewinns könne auch unentgeltlich, also ohne Vereinbarung einer angemessenen Gegenleistung abgeschlossen werden.^[90] Beachtliche Argumente sprechen jedoch dafür, derartige Verträge als unwirksam anzusehen, insbesondere weil § 291 Abs. 3 AktG auf den Teilgewinnabführungsvertrag keine Anwendung findet und ein Vertrag zur Abführung von Gesellschaftsmitteln an einen Aktionär einen Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften darstellt, wenn die Gegenleistung nur unangemessen niedrig ist.^[91] Nach überzeugender Ansicht ist ein entsprechender Zustimmungsbeschluss nicht nur anfechtbar, sondern wegen Verstoßes gegen § 241 Nr. 3 AktG nichtig (arg. e contrario § 292 Abs. 3 Satz 1 AktG).^[92] Bei Abschluss eines Vertrages mit einem Nichtaktionär liegt ein unzulässiger Eingriff in den Kernbereich der Mitgliedschaft nahe, was zur Nichtigkeit des Vertrages wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht führt.^[93] Nach den gleichen Erwägungen ist auch bei der Vereinbarung einer Gewinngemeinschaft eine angemessene Gegenleistung zu vereinbaren.^[94]

Rz. 31

Eine vergleichbare Wirkung wie ein Teilgewinnabführungsvertrag kommt einem Verlustübernahmevertrag zu, bei dem sich eine Gesellschaft verpflichtet, statt einen Teil ihres Gewinnes an ein anderes Unternehmen abzuführen, die Verbindlichkeiten eines anderen Unternehmens zulasten des eigenen Gewinns gegen angemessene Gegenleistung zu übernehmen. Eine analoge Anwendung des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG und damit der § 293 ff. AktG wird überwiegend abgelehnt, da nicht in gleicher Weise in das Gewinnbezugsrecht der Aktionäre eingegriffen werde.^[95]

[83] OLG Zweibrücken, NZG 2015, 319; Koch, AktG, § 292 Rn 13; MüKo-AktG/Altmeppen, § 292 Rn 51.

[84] Mühl/Wagenseil, NZG 2009, 1253, 1254.

[85] MüKo-AktG/Altmeppen, § 292 Rn 65; Emmerich/Habersack/Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 292 Rn 29; MünchHdbGesR IV/Krieger, § 73 Rn 14, 18, m. umfangreichen Nachweisen in Fn 44.

[86] BGH, NJW 2019, 3302.

[87] Ausführlich: MüKo-AktG/Altmeppen, § 293 Rn 5 ff.

[88] Grigoleit/Servatius, AktG, § 302 Rn 3; MüKo-AktG/Altmeppen, § 302 Rn 16; Spindler/Stilz/Veil, AktG, § 302 Rn 13.

[89] Spindler/Stilz/Veil/Priesser, AktG, § 304 Rn 11; Emmerich/Habersack/Emmerich Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 304 Rn 9.

[90] KG, NZG 1999, 1102.

[91] MüKo-AktG/Altmeppen, § 292 Rn 75.

[92] MünchHdBGesR IV/Krieger, § 73 Rn 23 i.V.m. Rn 13; MüKo-AktG/Altmeppen, § 292 Rn 75; Spindler/Stilz/Veil, AktG, § 292 Rn 20; Emmerich/Habersack/Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 292 Rn 27a; Koch, AktG, § 292 Rn 16.

[93] MüKo-AktG/Altmeppen, § 292 Rn 76 f.; MünchHdBGesR IV/Krieger, § 73 Rn 23.

[94] MünchHdBGesR IV/Krieger, § 73 Rn 13.

[95] MüKo-AktG/Altmeppen, § 292 Rn 73; DNotI-Report 2008, 73, 74.