§ 13 Konzernrecht / 4. Zustimmungsbeschluss der Anteilseigner

Rz. 42

Der Unternehmensvertrag wird nicht bereits mit formellem Abschluss, sondern erst mit Zustimmung der Hauptversammlung der Untergesellschaft wirksam, § 293 Abs. 1 AktG. Auch im GmbH-Konzern ist die Zustimmung der Gesellschafterversammlung der beherrschten GmbH erforderlich, da § 37 Abs. 2 GmbHG auf organisationsrechtliche Verträge keine Anwendung findet.^[112] Die Zustimmung kann nicht durch eine Satzungsbestimmung ersetzt werden, wonach Unternehmensverträge stets oder bei Einhaltung bestimmter Vorgaben wirksam sind. Hierdurch würden Zuständigkeiten unzulässigerweise von der Anteilseignerversammlung auf die Vertretungsorgane verlagert.^[113]

Rz. 43

Bei Abschluss eines Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrages bedarf es zudem der Zustimmung der Hauptversammlung bzw. Gesellschafterversammlung^[114] der Obergesellschaft, § 293 Abs. 2 AktG. Der Grund für das Zustimmungserfordernis ist in den weiter aufgebürdeten Pflichten für die Obergesellschaft zu erblicken. Für die Obergesellschaft liegt ein besonderes Risiko vor allem in der Pflicht zur Verlustübernahme nach § 302 AktG und zur Übernahme der Aktien außenstehender Aktionäre.^[115] Nach ganz herrschender Meinung findet diese Norm auch dann Anwendung, wenn die Untergesellschaft keine außenstehenden Aktionäre hat.^[116] Lehnt eine Haupt- oder Gesellschafterversammlung die Zustimmung ab, ist der Vertrag endgültig unwirksam.^[117]

[112] BGH, NJW 1989, 295 = BGHZ 105, 324, 33; Noack/Servatius/Haas/Zöllner/Beurskens, GmbHG, Anhang KonzernR, Rn 105; Emmerich/Habersack/Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 293 Rn 40.

[113] Heckschen/Heidinger/Heckschen/Kreußlein, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, Kap. 15 Rn 51; Altmeppen, GmbHG, Anh. § 13 Rn 40; Emmerich/Habersack/Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 293 Rn 44.

[114] Lutter/Hommelhoff/Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 13 Rn 79.

[115] BGH, NJW 1989, 295 = BGHZ 105, 324, 338 (Supermarkt); BGH, NJW 1992, 1452, 1453 = ZIP 1992, 395 (Siemens-Nold); vgl. MüKo-AktG/Altmeppen, § 293 Rn 92; Emmerich/Habersack/Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 293 Rn 2 und 8; Sonnenschein, BB 1975, 1088, 1092 und Rehbinder, ZGR 1977, 581, 612 f. hingegen sehen das Zustimmungserfordernis allein durch die Abfindungspflicht gerechtfertigt.

[116] BGH, NJW 1989, 295; Koch, AktG, § 293 Rn 17.

[117] Emmerich/Habersack/Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 293 Rn 15.

a) Mehrheitserfordernis

Rz. 44

Für die Zustimmung zum Unternehmensvertrag ist nach § 133 Abs. 1 AktG grds. die einfache Stimmenmehrheit notwendig sowie nach § 293 Abs. 1 Satz 2 AktG eine Mehrheit von ¾ des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals (sog. doppelte Mehrheit).^[118] Stimmrechtslose Vorzugsaktien müssen vom Stammkapital abgezogen werden.^[119] Die Satzung kann gem. § 293 Abs. 1 Satz 3 AktG größere Kapitalmehrheiten oder weitere Erfordernisse, jedoch keine Erleichterungen vorsehen. In der Hauptversammlung ist jeder Aktionär stimmberechtigt, auch der andere Vertragsteil.^[120] Ein Stimmverbot ergibt sich in der Gesellschafterversammlung der verpflichteten GmbH insbesondere nicht aus § 47 Abs. 4 GmbHG.^[121]

[118] MüKo-AktG/Altmeppen, § 293 Rn 37.

[119] Emmerich/Habersack/Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 293 Rn 30; Koch, AktG, § 293 Rn 8.

[120] Zur Frage, ob der Verbandswille von den Sonderinteressen eines Vertragspartners zu sehr dominiert wird: Koch, AktG, § 293 Rn 9.

[121] Beck, DNotZ 2013, 90, 93; offengelassen in BGH, GmbHR 1989, 25 = NJW 1989, 295; vgl. BGH, NZG 2011, 902 für die Kündigung des Unternehmensvertrages als actus contrarius zu dessen Abschluss.

b) Formerfordernis

Rz. 45

Nach § 130 AktG muss der Beschluss der Hauptversammlung der Untergesellschaft notariell beurkundet werden.^[122] Eine vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats nach § 130 Abs. 1 Satz 3 AktG angefertigte Niederschrift ist nicht ausreichend.^[123] Werden weitere, nicht beurkundungspflichtige Beschlüsse gefasst, müssen diese nicht in das notarielle Protokoll aufgenommen werden.^[124] Das notarielle Protokoll kann und sollte als Tatsachenprotokoll errichtet werden.^[125] Dies erleichtert insbesondere die Fehlerkorrektur nach § 44a Abs. 2 BeurkG^[126] und vermeidet eine wiederholende Beschlussfassung.

Der Vertrag ist der notariellen Niederschrift als Anlage beizufügen, § 293 Abs. 2 Satz 2 AktG.

Der Zustimmungsbeschluss der Obergesellschaft ist ebenso so beurkunden, da hierfür dieselben Mehrheitserfordernisse gelten (§ 293 Abs. 2 Satz 2 AktG).

[122] So auch MüKo-AktG/Altmeppen, § 293 Rn 36; Beck, DNotZ 2013, 90, 98.

[123] Spindler/Stilz/Veil, AktG, § 293g Rn 7.

[124] BGH, AG 2015, 669.

[125] Ausf. Heckschen/Kreußlein, NZG 2018, 401, 409 ff.; Heckschen/Salomon, in: Beck’sches Notarhandbuch, § 23 Rn 423 ff.

[126] Hierzu BGH, NZG 2017, 1374.

c) Besonderheiten im GmbH-Konzern

Rz. 46

§ 293 AktG und § 130 AktG gelten nur für die AG/SE und KGaA, jedoch nicht für die GmbH. Es bedarf dennoch eines beurkundeten Gesellschafterbeschlusses der Untergesellschaft.^[127] Unternehmensverträge i.S.d. § 291 AktG ändern die Zweckrichtung der abhängigen GmbH. Mit Wirksamk...