Dr. Heribert Heckschen, Dr. Matthias Kreußlein
Rz. 56
§ 294 AktG gilt nur für die AG/SE und KGaA. Eine entsprechende Bestimmung kennt das GmbHG nicht. Die Eintragungspflicht eines Gewinn- oder Beherrschungsvertrages mit einer GmbH als Untergesellschaft ergibt sich vielmehr aus seiner satzungsüberlagernden Wirkung, also aus dem Umstand, dass der Unternehmensvertag die Zweckrichtung der beherrschten Gesellschaft ändert und daher wie eine Satzungsänderung (§§ 53, 54 GmbHG) zu behandeln und folglich auch zum Handelsregister anzumelden ist. Nach Ansicht der Rspr. fehlt es dem Teilgewinnabführungsvertag an diesem Element, und zwar sowohl bei Begründung einer typisch stillen Gesellschaft als auch einer atypisch stillen Gesellschaft mit zahlreichen Zustimmungsvorbehalten. Dem hat sich der BGH in einer aktuellen Entscheidung angeschlossen, aber ausdrücklich offen gelassen, ob von einer satzungsüberlagernden Wirkung und einer Eintragungspflicht dann auszugehen ist, wenn ein Großteil oder zumindest überwiegender Anteil des Gewinn abzuführen ist. Bis zur endgültigen Klärung der Rechtslage sollte daher ein Vertrag, mit dem sich eine Gesellschaft verpflichtet, mehr als die Hälfte ihres Gewinnes abzuführen zur Eintragung im Handelsregister angemeldet werden. Gleiches gilt für Fälle, in denen eine GmbH mehrere Teilgewinnabführungsverträge jeweils unterhalb der Schwelle von 50 % abschließt, diese aber bei Gesamtbetrachtung überschritten wird. Entscheidend dürfte hier sein, ob hinter den jeweiligen Gewinnabführungsverträgen ein einheitlicher Gesamtplan der jeweils Stillen steht und diese ggf. als Beteiligungs-Innen-GbR zusammenwirken.
Rz. 57
Ein bei Abschluss nicht eintragungspflichtiger Teilgewinnabführungsvertrag kann eintragungspflichtig werden, wenn die beherrschte GmbH ihre Rechtsform i.S.d. § 190 UmwG in eine AG oder KGaA wechselt. Geht ihr Vermögen als übertragende Gesellschaft im Rahmen umwandlungsrechtlicher Gesamtrechtsnachfolge (§§ 20 Abs. 1 Nr. 1 und 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) auf eine (von der herrschenden Gesellschaft verschiedene) AG/SE oder KGaA als übernehmende Gesellschaft über, bleibt der Teilgewinnabführungsvertrag bestehen. Eine entsprechende Eintragungspflicht dürfte auch hier (nachträglich) entstehen.