§ 13 Konzernrecht / c) Besonderheiten im GmbH-Konzern

Rz. 46

§ 293 AktG und § 130 AktG gelten nur für die AG/SE und KGaA, jedoch nicht für die GmbH. Es bedarf dennoch eines beurkundeten Gesellschafterbeschlusses der Untergesellschaft.^[127] Unternehmensverträge i.S.d. § 291 AktG ändern die Zweckrichtung der abhängigen GmbH. Mit Wirksamkeit des Unternehmensvertrages hört diese auf, unabhängig am Wirtschaftsverkehr teilzunehmen und beginnt, sich am Konzerninteresse der Obergesellschaft auszurichten. Der Abschluss eines Unternehmensvertrages hat daher grds. satzungsüberlagende Wirkung, weshalb seine Wirksamkeit von der Einhaltung der Vorschriften zur Änderung der Satzung (§§ 53, 54 GmbHG) abhängt.^[128] Es bedarf daher eines beurkundungspflichtigen Zustimmungsbeschlusses in der Gesellschafterversammlung der Untergesellschaft, der gemeinsam mit dem Unternehmensvertrag in deren Handelsregister einzutragen ist.^[129] Nichts anderes gilt in der Einmann-GmbH, in der die Obergesellschaft Alleingesellschafter der Untergesellschaft ist.^[130]

Rz. 47

Das Zustimmungserfordernis gilt angesichts der drohenden Verlustübernahmepflicht auch für eine Obergesellschaft in der Rechtsform der GmbH. Der Zustimmungsbeschlusses ist zwar mit qualifizierter Mehrheit zu fassen, aber nicht zu beurkunden.^[131] Da allerdings das Handelsregister der Untergesellschaft die Eintragung von dem Nachweis der Wirksamkeit des Unternehmensvertrages abhängig machen wird, muss der Beschluss wenigstens privatschriftlich protokolliert werden.^[132]

Rz. 48

Bei Abschluss eines Unternehmensvertrages innerhalb eines bestehenden Konzerns ergeben sich insofern Besonderheiten, als die Konzernmutter analog § 293 AktG dem Abschluss eines Vertrages zwischen Tochter- und Enkelgesellschaft zustimmen muss,^[133] ein Vertrag zwischen der Mutter- und der Enkelgesellschaft aber nicht der Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Tochtergesellschaft bedarf.^[134]

Rz. 49

Die erforderliche Mehrheit für den Zustimmungsbeschluss für die Konzern-GmbH ist umstritten. Ein beachtlicher Teil des Schrifttums verlangt eine einstimmige Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung der Untergesellschaft, da es sich um eine Zweckänderung i.S.d. § 33 BGB handele.^[135] Die vorzugswürdige Gegenansicht lässt dagegen einen Mehrheitsbeschluss mit 3/4-Mehrheit ausreichen.^[136] Die Wesensverwandtschaft konzernrechtlicher Unternehmensverträge mit umwandlungsrechtlichen Strukturmaßnahmen spricht für die Zulässigkeit eines Mehrheitsbeschlusses.^[137]

Rz. 50

Besonderheiten ergeben sich für den Abschluss eines Teilgewinnabführungsvertrages (bzw. die Begründung einer stillen Gesellschaft) mit einer verpflichteten GmbH, der nach Ansicht des BGH jedenfalls nicht grds. satzungsüberlagernde Wirkung besitzt und daher in der Regel ohne beurkundeten Gesellschafterbeschluss und Eintragung im Handelsregister wirksam ist.^[138] Er ließ aber die Frage offen, ob von einer satzungsüberlagernden Wirkung dann ausgegangen werden müsse, wenn ein Großteil oder zumindest überwiegender Anteil des Gewinn abzuführen ist. Bis zur endgültigen Klärung der Rechtslage sollte daher zu einem Vertrag, mit dem sich eine Gesellschaft verpflichtet, mehr als die Hälfte ihres Gewinnes abzuführen, ein entsprechender Zustimmungsbeschluss eingeholt und dieser auch beurkundet werden.^[139] Gleiches gilt für Fälle, in denen eine GmbH mehrere Teilgewinnabführungsverträge jeweils unterhalb der Schwelle von 50 % abschließt, diese aber bei Gesamtbetrachtung überschritten wird. Entscheidend dürfte hier sein, ob hinter den jeweiligen Gewinnabführungsverträgen ein einheitlicher Gesamtplan der jeweils Stillen steht und diese ggf. als Beteiligungs-Innen-GbR zusammenwirken.^[140]

Die Gesellschafterversammlung der Obergesellschaft muss dem Vertrag nicht zustimmen. § 293 Abs. 2 AktG findet auf einen Teilgewinnabführungsvertrag keine Anwendung, da keine Verlustausgleichspflicht besteht.^[141]

[127] BGH, NJW 2019, 3302; BGH, GmbHR 1989, 25 = NJW 1989, 295.

[128] BGH, GmbHR 2023, 392 = DB 2023, 698; BGH, NJW 2019, 3302; BGH, GmbHR 1989, 25 = NJW 1989, 295.

[129] BGH, GmbHR 2023, 392 = DB 2023, 698; BGH, NJW 2019, 3302; BGH, GmbHR 1989, 25 = NJW 1989, 295.

[130] Noack/Servatius/Haas/Zöllner/Beurskens, GmbHG, Anhang KonzernR, Rn 105; vgl. OLG München, ZIP 2015, 274 für die Aufhebung als actus contrarius zum Abschluss des Unternehmensvertrages.

[131] BGH, NJW 1989, 295; Noack/Servatius/Haas/Zöllner/Beurskens, GmbHG, Anhang KonzernR, Rn 110.

[132] BGH, GmbHR 2023, 392 = DB 2023, 698; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Servatius, GmbHG, Systematische Darstellung 4 Rn 85 (für Beherrschungsvertrag), 310 (für Gewinnabführungsvertrag).

[133] DNotI-Report 2009, 81 ff.

[134] LG Düsseldorf, DB 2004, 428, 429; Pentz, DB 2004, 1543.

[135] Noack/Servatius/Haas/Zöllner/Beurskens, GmbHG, Anhang KonzernR, Rn 106 m. umfangreichen Nachweisen; Altmeppen, GmbHG, Anh. § 13 Rn 39; Scholz/Emmerich, GmbHG, Anhang § 13 Rn 188 ff. und 146; Emmerich/Habersack/Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 293 Rn 43a.

[136] Lutter/Hommelhoff/Lutter/Homm...