§ 13 Nachlassinsolvenzverfahren / d) Bargeschäfte i.S.v. § 142 InsO

Rz. 149

Die Vorschrift des § 142 InsO regelt, dass Rechtsgeschäfte dann nicht anfechtbar sind, durch welche lediglich ein Aktivtausch (Ware gegen Geld) erfolgt.^[63] Zweck der Regelung ist, dass auch einem Schuldner, der sich in einer Krise befindet, seine wirtschaftliche Bewegungsfreiheit nicht genommen werden darf.^[64] Die Möglichkeit zur Teilnahme am Rechtsverkehr, mit der das Ziel der Rettung des Unternehmens verfolgt werden soll, würde dem Schuldner genommen, wenn selbst die von ihm durchgeführten Bargeschäfte der Anfechtung unterliegen würden.^[65] Der Schuldner soll wirtschaftlich handlungsfähig bleiben.^[66] Wenn eine Bank mit dem Erblasser einen Kreditvertrag abgeschlossen und dabei die sofortige Besicherung vereinbart hat, gilt, dass die Bestellung dieser Sicherheit im Nachlassinsolvenzverfahren grundsätzlich nicht angefochten werden kann.^[67] Der Grund dafür ist, dass solch eine Besicherung ein sog. Bargeschäft darstellt.

Rz. 150

Damit ein Bargeschäft i.S.d. § 142 InsO vorliegt, müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein:

Erstens ist es nötig, dass gleichwertige Leistungen ausgetauscht werden, weil nur so im Nachlassinsolvenzverfahren keine Benachteiligung der Nachlassgläubiger eintritt, da dem Vermögen des Erblassers ein entsprechender Gegenwert zufließt.^[68] Bei der Sicherheitenbestellung heißt das, dass die Sicherheit von ihrem Wert her die Höhe des Kredits nicht wesentlich überschreitet.

Zweitens muss zwischen Leistung und Gegenleistung ein enger zeitlicher Zusammenhang bestehen.^[69] Dies ergibt sich aus dem Wort "unmittelbar". Wie lang dieser sein darf, hängt von der Verkehrsauffassung und den Umständen des Einzelfalls ab.^[70] Bei Grundpfandrechten steht z.B. ein Zeitraum von wenigen Monaten zwischen Kreditgewährung und der Eintragung der Annahme eines Bargeschäfts nicht entgegen, sofern die Eintragung unverzüglich in die Wege geleitet wurde.^[71]

Drittens muss es sich um einen von vornherein vereinbarten einheitlichen Leistungsaustausch handeln. Leistung und Gegenleistung müssen durch Parteivereinbarung miteinander verknüpft sein.^[72] Eine spätere Abänderung der Vereinbarung über den Kredit und dessen Besicherung, z.B. durch Vereinbarung einer anderen als der ursprünglich vorgesehenen Sicherheit (z.B. statt Sicherungsabtretung nun Sicherungsübereignung), erhalten den Bargeschäftscharakter nur dann, wenn die neue Sicherheit spätestens in dem Zeitpunkt bestellt ist, in dem der erste Teil des Kredits in Anspruch genommen wird.^[73]

Rz. 151

Wenn diese drei Voraussetzungen gegeben sind, so liegt ein Bargeschäft i.S.v. § 142 InsO vor, welches grundsätzlich von der Anfechtung ausgenommen ist. Ausnahmsweise kann ein Bargeschäft i.S.d. § 142 InsO vom Nachlassinsolvenzverwalter angefochten werden. Dies ist dann nur unter den Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO möglich.^[74]

Rz. 152

Bei einer Zusatzbesicherung von bestehenden Krediten müssen folgende Voraussetzungen vorliegen, damit ein Bargeschäft angenommen werden kann:

▪	Wenn die Sicherheit primär den Neukredit und subsidiär den Altkredit decken soll, so handelt es sich, soweit der Neukredit betroffen ist, um ein der Anfechtung entzogenes Bargeschäft, während hinsichtlich des Altkredits zu prüfen ist, ob ein Anfechtungstatbestand erfüllt ist.[75]
▪	Fehlt es an einer Vereinbarung über das Rangverhältnis von Neu- zu Altkredit, so ist die Sicherheit insgesamt anfechtbar, da sie sich nicht in selbstständige Teile zerlegen lässt.[76]

[63] Andreas/Leithaus/Leithaus, § 142 InsO Rn 2 f.

[64] Begr. Zu § 161 RegE-lnsO entspr. § 142, BT-Druck 12/2443.

[65] Zeuner, Die Anfechtung in der Insolvenz, Rn 50.

[66] Andreas/Leithaus/Leithaus, § 142 InsO Rn 2.

[67] Obermüller, WM 1994, 1869.

[68] Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn 6.90; Ott-Eulberg/Schebesta/Bartsch/Ott-Eulberg, Erbrecht und Banken, § 25 Rn 130.

[69] Hess/Weis, Das neue Anfechtungsrecht, Rn 728; Ott-Eulberg/Schebesta/Bartsch/Ott-Eulberg, Erbrecht und Banken, § 25 Rn 131.

[70] BGH WM 1955, 404.

[71] BGH WM 1980, 779.

[72] Ott-Eulberg/Schebesta/Bartsch/Ott-Eulberg, Erbrecht und Banken, § 25 Rn 132; BGH ZIP 1993, 1653.

[73] Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn 6.101.

[74] Ott-Eulberg/Schebesta/Bartsch/Ott-Eulberg, Erbrecht und Banken, § 25 Rn 133.

[75] Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn 6.104; Ott-Eulberg/Schebesta/Bartsch/Ott-Eulberg, Erbrecht und Banken, § 25 Rn 134.

[76] OLG Hamburg ZIP 1984, 1373.