§ 13 Nachlassinsolvenzverfahren / E. Antrag, § 317 Abs. 1 InsO

I. Antragsberechtigung

Rz. 10

Das Nachlassinsolvenzverfahren beginnt nur auf Antrag, es wird nicht von Amts wegen eröffnet, § 13 InsO.

Rz. 11

Berechtigt, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über einen Nachlass zu beantragen, sind:

▪	Der Erbe, § 317 Abs. 1 InsO, unabhängig davon, ob Vollerbe oder Vorerbe, hat Erbenstellung substantiert vorzutragen;
▪	der Nacherbe, allerdings erst mit Eintritt der Nacherbfolge, § 2139 BGB, danach aber auch der Vorerbe wegen seiner Haftung nach § 2145 BGB;
▪	jeder Miterbe; wird der Antrag nicht von allen Miterben gestellt, hat den Eröffnungsgrund glaubhaft zu machen und die übrigen Miterben sind anzuhören, § 317 Abs. 2 InsO;
▪	der Nachlassverwalter;
▪	der Nachlasspfleger;
▪	der verwaltende Testamentsvollstrecker, § 2205 BGB, der nicht nach § 2208 BGB beschränkt ist;
▪	jeder Nachlassgläubiger; so auch Pflichtteilsberechtigte, Vermächtnisnehmer und Vollzugsberechtigte aus Auflagen. Diese haben den Eröffnungsgrund glaubhaft zu machen.

Rz. 12

Beim Antragsrecht des Erben ist noch auf Folgendes hinzuweisen: Der Antragsberechtigung steht die fehlende Annahme der Erbschaft oder die eingetretene unbeschränkte Haftung des Erben für Nachlassverbindlichkeiten nicht entgegen, es reicht aus, dass die Sechs-Wochen-Frist verstrichen ist. Der Antrag kann auch nach Teilung des Nachlasses gestellt werden, das Verfahren findet dann jedoch auf jeden Fall über den gesamten Nachlass und nicht über den Erbteil statt, § 316 Abs. 3 InsO. Im Rahmen des Eröffnungsverfahrens besteht eine Verpflichtung, die Erbenstellung zu ermitteln.^[5] Wenn der Erbe ausgeschlagen hat, hat er kein Antragsrecht mehr.^[6]

Rz. 13

Gehört der Nachlass zum Gesamtgut einer Gütergemeinschaft, kann sowohl der Ehegatte, der Erbe ist, als auch der Ehegatte, der nicht Erbe ist, aber das Gesamtgut verwaltet, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über den Nachlass beantragen. Die Zustimmung des Ehegatten ist nicht erforderlich, § 318 Abs. 1 InsO. Der Eröffnungsgrund ist jedoch von dem allein beantragenden Ehegatten substantiiert vorzutragen, der Ehegatte ist anzuhören, § 318 Abs. 2 InsO.

Rz. 14

Antragsberechtigt ist auch der Gütergemeinschaftsehegatte. Dabei stellt § 318 InsO eine Sonderregelung zur Antragsberechtigung dar. Die Regelung ergänzt § 317 InsO im Hinblick auf die Antragsberechtigung auf der Schuldnerseite. Erfasst wird der Fall, dass bei Gütergemeinschaft nach §§ 1415 ff. BGB die Erbschaft eines in Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten in das Gesamtgut fällt. Dies ist der Fall, wenn die Erbschaft nicht nach § 1418 Abs. 2 Nr. 2 BGB zum Vorbehaltsgut erklärt wird. Das hat zur Folge, dass die Erbschaft gemeinschaftliches Vermögen der Ehegatten wird. Damit ist gem. § 318 Abs. 1 InsO zur Antragstellung berechtigt:

▪	der Ehegatte, der zugleich Erbe ist;
▪	der Ehegatte, der Nichterbe ist, dem jedoch alleine die Verwaltung des Gesamtguts obliegt (§§ 1422 ff. BGB);
▪	der Ehegatte, der zwar kein Erbe ist, jedoch gemeinschaftlich mit dem anderen Ehegatten das Gesamtgut verwaltet (§ 1450 BGB).

Soweit der allein verwaltungsberechtigte Ehegatte selbst Erbe ist, kann nur dieser den Insolvenzantrag stellen; hier bleibt es beim Antragsrecht nach § 317 InsO.

Rz. 15

Gemäß § 318 Abs. 1 S. 2 InsO bedarf es keiner Zustimmung des anderen Ehegatten bei Antragstellung nach § 318 Abs. 1 S. 1 InsO. Damit stellt § 318 Abs. 1 S. 1 InsO eine Ausnahme von der nach §§ 1423 ff. BGB sowie §§ 1451 ff. BGB notwendigen Zustimmung der Ehegatten bei wirtschaftlich erheblichen Handlungen dar. Nach § 318 Abs. 1 S. 3 InsO hat das Ende der Gütergemeinschaft keine Auswirkung auf das Antragsrecht.

Rz. 16

Soweit nur ein Ehegatte den Antrag auf Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens stellt, hat er den Eröffnungsgrund glaubhaft zu machen (§ 318 Abs. 2 S. 1 InsO, § 294 ZPO). Weiter ist nach § 318 Abs. 2 S. 2 InsO der andere Ehegatte vor der Verfassungseröffnung zu hören. Die Anhörung ist zwingend, ein Ermessen des Gerichts besteht nicht. Allerdings wird auf die Ausnahmeregelung nach § 10 InsO hingewiesen, die auch hier eingreift.

Rz. 17

Hat der Erbe die Erbschaft verkauft, tritt der Käufer an seine Stelle (§ 330 Abs. 1 InsO). Das Antragsrecht des Erben wird durch das Antragsrecht des Nachlassverwalters und des Nachlasspflegers nicht berührt.^[7] Wenn der Erbe Antragsteller ist, ist gemäß § 317 Abs. 3 InsO der Testamentsvollstrecker anzuhören.

Rz. 18

Beim Antragsrecht des Nachlassgläubigers (§ 317 Abs. 1 InsO) gilt Folgendes: Antragsberechtigt ist jeder Nachlassgläubiger (Erbfallschulden, Pflichtteilsansprüche, Vermächtnisanspruch, Zugewinnausgleichsanspruche) allerdings mit der Einschränkung, dass der Antrag des Nachlassgläubigers nur innerhalb von zwei Jahren nach Annahme der Erbschaft zulässig ist, §§ 319, 317 InsO. Nachlassgläubiger als Antragsteller sind auf die Geltendmachung der Überschuldung und/oder der Zahlungsunfähigkeit des Nachlasses beschränkt. Sie können nicht als Antragsgrund die drohende Zahlungsunfähigkeit geltend machen, und müssen diese Gründe glaubhaft machen, §§ 14, 320 S. 1 InsO. D...