§ 13 Testamentsvollstreckung / 2. Inbesitznahme und Sicherung des Nachlasses

a) Inbesitznahme von Sachen

Rz. 79

Die Verpflichtung zur Inbesitznahme ergibt sich aus § 2205 S. 2 BGB. Nachdem nicht der Testamentsvollstrecker, sondern der Erbe gem. § 857 BGB in die Besitzerstellung des Erblassers eintritt, muss sich der Testamentsvollstrecker zur Inbesitznahme die tatsächliche Gewalt über die Nachlassgegenstände verschaffen, § 854 BGB. Ihm steht insoweit ein klagbarer Anspruch auf Besitzeinräumung gegen den Erben oder Dritte zu (vgl. Muster Rdn 98).^[169] Hat der Testamentsvollstrecker von Umfang und/oder Zusammensetzung des Nachlasses im Einzelnen keine Kenntnis, so hat er gegen die Erben einen vorbereitenden Auskunftsanspruch aus § 260 Abs. 1 BGB (vgl. Muster Rdn 97) einschließlich des Anspruchs auf eidesstattliche Versicherung, was zweckmäßigerweise im Falle der Weigerung im Wege der Stufenklage (vgl. Muster Rdn 100) geltend gemacht werden kann.^[170]

Rz. 80

Gegen den Herausgabeanspruch des Testamentsvollstreckers kann eingewendet werden, dass die Sachen nicht seiner Verwaltung unterliegen, er sie sofort nach § 2217 BGB freizugeben hat oder die Sache dem Erben, der sie besitzt, im Wege der Auseinandersetzung zugeteilt werden muss. Der besitzende Dritte kann gegen das Herausgabeverlangen ein Zurückbehaltungsrecht aus Aufwendungen, welche er für den Nachlass gemacht hat, geltend machen.^[171] Soweit dem Testamentsvollstrecker der Umfang des Nachlasses im Einzelnen nicht bekannt ist, hat er zur Vorbereitung des Herausgabeanspruchs einen Auskunftsanspruch gegen den Erben bzw. besitzenden Dritten aus §§ 2205, 260 BGB bzw. i.V.m. § 2218 BGB.^[172] Verbunden hiermit ist das Recht, vom Auskunftsschuldner die eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit zu verlangen, § 260 Abs. 2 BGB. Der Testamentsvollstrecker hat zudem die zum Nachlass gehörenden Forderungen geltend zu machen.^[173]

[169] MüKo/Zimmermann, § 2205 BGB Rn 57.

[170] Bengel/Reimann, § 4 Rn 12 f.

[171] MüKo/Zimmermann, § 2205 BGB Rn 58.

[172] Bengel/Reimann, § 4 Rn 12.

[173] Grüneberg/Weidlich, § 2205 BGB Rn 6.

b) Bankkonten und Vollmachten

Rz. 81

Zur Sicherung des Nachlasses gehört auch die Sicherung der vorhandenen Bankguthaben, d.h. die Information der kontoführenden Banken über die Annahme des Amtes, wobei insbesondere bei vorhandenen Gemeinschaftskonten häufig Probleme hinsichtlich der Verfügungsbefugnis und des Anteils des Nachlasses am Kontoguthaben auftreten. Ferner ist zu klären, inwieweit noch Kontovollmachten bestehen, da der Tod des Erblassers als Vollmachtgeber in der Regel nicht zum Erlöschen der Vollmacht führt.^[174] Auch durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung wird die Vertretungsmacht des Bevollmächtigten nicht berührt.^[175] Soweit sich aus der vom Erblasser angeordneten Testamentsvollstreckung nichts anderes ergibt, kann der Testamentsvollstrecker wie auch jeder einzelne Erbe im Rahmen des § 2205 BGB die Vollmacht widerrufen (vgl. Muster Rdn 99).^[176] Gleiches dürfte auch für eine vom Erblasser erteilte Generalvollmacht gelten, soweit der Erblasser dem Testamentsvollstrecker nicht das Widerrufsrecht entzogen hat und dieses daher lediglich noch den Erben zusteht.^[177]

Nach Auffassung des BGH kann jedoch das Verhältnis von postmortaler Vollmacht zu einer vom Erblasser angeordneten Testamentsvollstreckung nicht allgemein, sondern nur im Einzelfall aufgrund einer Auslegung der Vollmachtsurkunde und der letztwilligen Verfügung unter Berücksichtigung des Erblasserwillens ermittelt werden.^[178]

[174] Grüneberg/Ellenberger, § 168 BGB Rn 4; OLG München, Beschl. v. 26.7.2012 – 34 Wx 248/12, ErbR 2013, 33; vgl. auch hierzu Weidlich, MittBayNot 2013, 196.

[175] Grüneberg/Weidlich, vor § 2197 BGB Rn 12.

[176] Grüneberg/Weidlich, vor § 2197 BGB Rn 13.

[177] Winkler, Rn 10.

[178] BGH, Beschl. v. 14.9.2022 – IV ZB 34/21.

c) Sonstige Sicherungsmaßnahmen

Rz. 82

Auch wenn der Testamentsvollstreckervermerk gem. § 52 GBO von Amts wegen ins Grundbuch mit einzutragen ist, wird man dem Testamentsvollstrecker im Rahmen des § 2205 BGB die Verpflichtung zur Überprüfung der Eintragung auferlegen müssen. Gleiches wird wohl auch für die Eintragung der angeordneten Testamentsvollstreckung im Handelsregister – soweit zulässig – gelten.

Rz. 83

Daneben treffen den Testamentsvollstrecker auch Pflichten im Hinblick auf die Beantragung der Nachlassverwaltung nach §§ 1981 ff. BGB bzw. des Nachlassinsolvenzverfahrens nach § 317 InsO.^[179] Zwar wird dem Testamentsvollstrecker keine dem Erben vergleichbare Insolvenzantragspflicht auferlegt,^[180] jedoch ergibt sich wohl eine entsprechende Verpflichtung, soweit dies im Rahmen der ordnungsgemäßen Amtsausübung nach § 2205 BGB geboten ist, da er anderenfalls möglicherweise gegenüber den Erben für den Schaden haftet.

[179] Bengel/Reimann, § 3 Rn 110.

[180] Grüneberg/Weidlich, § 1980 BGB Rn 2.