§ 13 Testamentsvollstreckung / V. Fälligkeit der Vergütung, Vorschuss, Entnahme, Zurückbehaltungsrecht am Nachlass, Verjährung, Verwirkung

Rz. 293

Regelmäßig wird die Vergütung erst mit Ende des Amtes fällig, wobei im Falle einer angemessenen Konstituierungsgebühr diese bereits mit Abschluss der Konstituierungsarbeiten verlangt werden kann, wenn sich eine längere Verwaltung anschließt. Bei einer Verwaltungs- oder Dauervollstreckung (§ 2209 BGB) kann die Vergütung nach Zeitabschnitten, meist jährlich, vom Testamentsvollstrecker verlangt werden.^[546] Die Fälligkeit der Vergütung setzt ferner voraus, dass der Testamentsvollstrecker seine Pflichten, insbesondere seine Pflicht zur Rechnungslegung (§§ 2218, 666 BGB), erfüllt hat.^[547]

Rz. 294

Einen Vorschuss auf seine Vergütung kann der Testamentsvollstrecker zwar nicht verlangen,^[548] jedoch ist er berechtigt, in Fällen der länger andauernden Vollstreckung Teile seiner Vergütung, die ihm in der betreffenden Höhe zustehen, schon während der Dauer seines Amtes aus dem Nachlass zu entnehmen.^[549] Bei Berechnung der Vergütung nach der Vergütungsempfehlung des Deutschen Notarvereins ergibt sich die Besonderheit, dass der Vergütungsgrundbetrag zur Hälfte nach Abschluss der Konstituierung und im Übrigen mit Abschluss der Erbschaftsteuerveranlagung bzw. Abschluss der Tätigkeit fällig wird.^[550]

Rz. 295

Das Entnahmerecht des Testamentsvollstreckers hinsichtlich seiner Vergütung folgt aus § 181 BGB, da es sich bei der Vergütung um eine Nachlassverbindlichkeit handelt, wobei er das Risiko einer Zuvielentnahme trägt.^[551] Übermaßentnahmen können einen Entlassungsgrund im Sinne des § 2227 BGB darstellen. Dies ist dann der Fall, wenn die Entnahme sich nicht einmal mehr in den möglichen Grenzen der Angemessenheit hält.^[552] Hiermit ist jedoch nicht ohne weiteres das Recht verbunden, zur Begleichung der Vergütung Nachlassgegenstände zu veräußern, da dies den Grundsätzen der ordnungsgemäßen Verwaltung entsprechen muss.^[553]

Insbesondere liegt eine objektive Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers nicht bereits dann vor, wenn dieser "seinen" Auslagenersatz und "seine" Vergütung – ohne entsprechende Anordnung des Erblassers, eine mit der Erbengemeinschaft zuvor getroffene Vereinbarung oder vorherige rechtskräftige Feststellung durch ein Prozessgericht – zu seinen Gunsten einfach aus dem Nachlass entnimmt.^[554]

Rz. 296

Ein Zurückbehaltungsrecht am Nachlass oder an einzelnen Nachlassgegenständen wegen seiner Vergütung besteht wohl, kann allerdings unter besonderen Umständen gegen § 242 BGB verstoßen. Gegenüber dem Anspruch auf Auskunft oder Rechnungslegung sowie dem Anspruch auf vorzeitige Überlassung nach § 2217 Abs. 1 BGB besteht allerdings kein Zurückbehaltungsrecht wegen der Vergütung.^[555]

Rz. 297

Der Anspruch auf Vergütung verjährte nach der früheren Gesetzeslage nach 30 Jahren ab Fälligkeit. Seit dem 1.1.2010 beträgt die Verjährungsfrist lediglich drei Jahre ab Entstehung des Anspruchs, §§ 195, 199 BGB,^[556] wobei bei gröblicher Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers die Verwirkung des Anspruchs vorliegen kann. Eine solche Verwirkung kann vorliegen, wenn der Testamentsvollstrecker sich bewusst über die Interessen der Person hinwegsetzt, die er als (Dauer-)Testamentsvollstrecker betreut, nicht aber bereits dann, wenn er infolge irriger Beurteilung der Sach- und Rechtslage fehlerhafte Entscheidungen trifft.^[557]

[546] MüKo/Zimmermann, § 2221 BGB Rn 14.

[547] OLG Köln, Beschl. v. 12.12.2018 – I-16 U 129/16.

[548] Schiffer/Rott/Pruns, § 9 Rn 10.

[549] Winkler, Rn 618.

[550] TV-Verguetungsempfehlungen-notar (dnotv.de).

[551] MüKo/Zimmermann, § 2221 BGB Rn 24.

[552] Hanseatisches OLG, Beschl. v. 28.8.2019 – 2 W 66/19.

[553] Bengel/Reimann, § 10 Rn 147.

[554] OLG München, Urt. v. 15.11.2017 – 20 U 5006/16, ErbR 2018, 105.

[555] Grüneberg/Weidlich, § 2221 BGB Rn 12.

[556] Schiffer/Rott/Pruns, § 9 Rn 13.

[557] BGH, Beschl. v. 27.11.2004 – IV ZR 243/03.