§ 13 Vollstreckung zur Vornahme vertretbarer oder unvert ... / 6. Kosten der Ersatzvornahme und Antrag auf Vorschussleistung

Rz. 53

Die Kosten der Ersatzvornahme hat nach § 887 Abs. 1 ZPO grundsätzlich der Schuldner zu tragen. Dies ist im Beschluss nach § 887 ZPO ausdrücklich auszusprechen. Die Kosten des eigentlichen Vollstreckungsverfahrens sind dagegen notwendige Kosten der Zwangsvollstreckung nach § 788 ZPO und bedürfen als solche keines besonderen Ausspruchs, sodass es auch keines diesbezüglichen Antrages des Gläubigers bedarf.

Rz. 54

Hinweis

Anderes gilt allerdings dann, wenn der Antrag zurückgewiesen wird oder sich in der Hauptsache erledigt hat. In diesem Fall bedarf es hinsichtlich der Kosten des Schuldners einer Kostenentscheidung nach §§ 91, 91a ZPO, da der Schuldner die von dem Gläubiger zu tragenden Kosten nicht nach § 788 ZPO vollstrecken kann. § 788 ZPO stellt allein eine Vollstreckungsgrundlage für den Gläubiger dar. Einen entsprechenden Kostenantrag sollte der Schuldner mit seiner Stellungnahme nach § 891 ZPO gesondert stellen, damit die Entscheidung nicht versehentlich unterbleibt.

Rz. 55

Der Gläubiger muss sich in jedem Falle zuerst zur Vornahme der geschuldeten vertretbaren Handlung ermächtigen lassen, bevor er diese selbst durchführt. Nur dann kommt die Kostenerstattung aufgrund prozessualer Kostenerstattungsvorschriften durch den Schuldner in Betracht. Der Gläubiger, der die dem Schuldner obliegende vertretbare Handlung vorzeitig vorgenommen hat, kann die ihm dadurch entstandenen Kosten nicht noch nachträglich im Vollstreckungsverfahren erstattet verlangen.^[90]

Rz. 56

Die Kosten der Ersatzvornahme kann der Gläubiger, sofern er diese nicht im Wege des Vorschusses verlangt, vorfinanzieren und dann nach § 788 ZPO einschließlich des Finanzierungsaufwandes als notwendige Kosten der Zwangsvollstreckung von dem Schuldner im Wege der Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung beitreiben. Ob die Kosten i.S.d. §§ 788, 91 ZPO notwendig waren, ist vom Gericht im Kostenfestsetzungsverfahren zu prüfen.^[91] Hier ist dann wie bei einem gewöhnlichen Zahlungstitel vorzugehen. Der Schuldner kann sich hiergegen nach §§ 766, 793 ZPO zur Wehr setzen.

Rz. 57

Hinweis

Für den Gläubiger kann es sinnvoll sein, die Kosten möglichst zeitnah nach § 788 Abs. 2 ZPO festsetzen zu lassen. Dies schneidet dem Schuldner seine Einwendungen dann ab und bietet Rechtssicherheit. Die Vollstreckung der Kosten wird dann aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss betrieben.

Rz. 58

Die Frage, ob die Kosten der Ersatzvornahme notwendig sind oder waren, kann nicht mit dem Hinweis auf die kostengünstigste Erledigungsmöglichkeit beantwortet werden. Notwendig sind vielmehr diejenigen Kosten der Ersatzvornahme, die ein vernünftig und wirtschaftlich denkender Auftraggeber im konkreten Einzelfall als angemessen betrachten und deshalb akzeptieren würde.^[92] Maßstab ist also die Angemessenheit der Kosten, sodass neben dem günstigsten Angebot eines Dritten insbesondere auch die Frage der Zuverlässigkeit des Dritten und die Seriosität der vorgeschlagenen Verfahrensweise berücksichtigt werden kann. Es ist immer auch zu sehen, dass der Schuldner es in der Hand hatte, seinen Verpflichtungen frühzeitig nachzukommen.

Rz. 59

Erfordert die Ersatzvornahme einen nicht nur unwesentlichen Kostenaufwand, kann der Gläubiger verlangen, dass der Schuldner einen Vorschuss auf die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme zahlt, § 887 Abs. 2 ZPO. Dabei ist es nicht erforderlich, dass der Gläubiger nicht in der Lage ist, die Kosten vorzuschießen. Er ist hierzu grundsätzlich nicht verpflichtet, da auch der Schuldner die originäre geschuldete Handlung auf seine Kosten hätte vornehmen müssen.

Rz. 60

Die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme sind durch den Gläubiger zu belegen, können also nicht durch ihn frei geschätzt werden. Zum Nachweis kann der Gläubiger einen Kostenvoranschlag oder ein Sachverständigengutachten einholen und das Ergebnis dem Prozessgericht vorlegen.^[93] Die diesbezüglichen Kosten sind ebenfalls notwendige Kosten der Zwangsvollstreckung im Sinne von § 788 ZPO.

Rz. 61

Hat das Gericht begründete Zweifel an der Richtigkeit des Kostenvoranschlages bzw. des Sachverständigengutachtens, so kann es ein eigenes Sachverständigengutachten einholen und den erforderlichen Betrag für die Ersatzvornahme auch auf diesem Wege schätzen. Dabei darf es allerdings unter Berücksichtigung von § 308 ZPO dem Gläubiger nicht mehr zubilligen, als dieser selbst beantragt hat. Der Gläubiger kann sich aber auf eine höhere Schätzung des gerichtlich bestellten Sachverständigen berufen und sie sich zu Eigen machen. Entscheidend sind die angemessenen Kosten zum Zeitpunkt der Entscheidung des Vollstreckungsgerichtes. Die begründeten Zweifel an der Richtigkeit der vom Gläubiger vorgelegten Nachweise wird dabei regelmäßig der Schuldner darzulegen haben.

Rz. 62

Von dieser Vorschussverpflichtung bleibt nach § 887 Abs. 2 ZPO das Recht des Gläubigers unberührt, weitere Kosten nachzufordern, wenn die Ersatzvornahme tatsächlich höhere Kosten verursacht hat. Während der andauernden Ersatzvornahme kann er insoweit ...