§ 14 Unternehmensumstrukturierungen / (2) Beschlussfassung

Rz. 123

Die Anteilsinhaber aller an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger müssen der Verschmelzung auf der Grundlage des vollständigen Vertrages oder seines Entwurfs zustimmen (§ 13 Abs. 1 UmwG).^[313] Das UmwG sieht hierfür bei der Beteiligung der verschiedensten Rechtsträger eine 3/4-Mehrheit vor (§§ 43 Abs. 2, 50 Abs. 1, 65, 78, 84, 112 UmwG), bei der Beteiligung von Personenhandelsgesellschaften und Partnerschaftsgesellschaften – vorbehaltlich anderweitiger Regelung im Gesellschaftsvertrag –, Einstimmigkeit (§§ 43 Abs. 1, 45d UmwG). Strengere satzungsmäßige Mehrheiten sind zu beachten, selbst wenn sie nur für Satzungsänderungen oder bei übertragendem Rechtsträger auch für die Auflösung geregelt sind.^[314]

Ergeben sich an dem zugestimmten Entwurf Änderungen, bedarf es erneuter Zustimmungsbeschlüsse (so schon o. Rdn 117). Auch der Zustimmungsbeschluss zunächst nur bei einem beteiligten Rechtsträger lässt für diesen eine Bindungswirkung vergleichbar mit einem Angebot entstehen.^[315]

Rz. 124

Die Beschlüsse müssen in einer notariell beurkundeten Versammlung gefasst werden, sodass ein Umlaufbeschluss unzulässig ist. Soweit dies für die betreffende Rechtsform des beteiligten Rechtsträgers gesetzlich oder satzungsmäßig zulässig ist, bedarf es jedoch keiner Präsenzversammlung, sodass z.B. bei einer AG elektronische Stimmabgabe oder Stimmbotenschaft zulässig sein dürfte.^[316] Dadurch verschwimmen die Grenzen zwischen nicht zulässiger Beschlussfassung im schriftlichen Umlaufverfahren, "mittelbarer" Anwesenheit über das Internet mit elektronischer Stimmabgabe, schriftlicher Vollmacht bzw. Stimmbotenschaft und ggf. zusätzlich umwandlungsrechtlich erforderlicher Zustimmungserklärung nicht anwesender Gesellschafter.^[317] Durch das MaßnG^[318] sind die präsenzlose Mitgliederversammlung und der versammlungslose Beschluss bei den verschiedenen Rechtsformen zunächst zeitlich befristet bis zum Ende des Jahres 2020 mit Verlängerungsoption erleichtert worden.^[319] Der BGH^[320] hat unter Aufhebung des Beschlusses der Vorinstanz^[321] zugelassen, dass der Verschmelzungsbeschluss bei einer Genossenschaft auch in einer virtuellen Versammlung wirksam gefasst werden kann. Dem ist das OLG Karlsruhe^[322] für die Beschlussfassung eines Vereins in Videokonferenz gefolgt.^[323] Als Kernaussage für die Praxis ergibt sich, dass eine Versammlung i.S.d. § 13 Abs. 1 Satz 2 UmwG auch ohne physische Anwesenheit der Anteilsinhaber und damit virtuell durchgeführt werden kann.^[324] Die virtuelle Versammlung muss allerdings nach dem Gesetz oder der Satzung für den jeweiligen Rechtsträger zulässig sein. Dies wurde mit § 32 Abs. 2 BGB für den Verein im Gesetz zur Ermöglichung virtueller und hybrider Mitgliederversammlungen realisiert.^[325] Im Fokus ist derzeit für die AG (§ 118a AktG) und die eingetragene Genossenschaft (§ 47b GenG) das Gesetz zur Einführung virtueller Hauptversammlungen von Aktiengesellschaften und Änderung genossenschafts- sowie insolvenz- und restrukturierungsrechtlicher Vorschriften v. 20.7.2022^[326] und für die GmbH die Neuregelung des § 48 Abs. 1 Satz 2 GmbHG im DiREG.^[327] Darüber hinaus ist die Möglichkeit der Anteilsinhaber zum Meinungsaustausch mit den Gesellschaftsorganen und untereinander vergleichbar mit einer physischen Versammlung zu gewährleisten. Eine weitere Begrenzung für einzelne Verbandsformen ergibt sich m.E. aus den genannten Entscheidungen nicht.^[328]

Erfolgen keine beurkundungsbedürftigen Verzichtserklärungen oder Zustimmungserklärungen, genügt die Protokollform nach den §§ 36, 37 BeurkG.^[329] Eine gemeinsame Beurkundung von Beschluss und Verzichtserklärungen muss in der Form der Willenserklärungsbeurkundung erfolgen (§§ 8 ff. BeurkG) und birgt die Gefahr einer Verzögerung des gesamten Umwandlungsvorgangs, wenn doch nicht alle Anteilsinhaber verzichten. Bei einer Willenserklärungsbeurkundung nach §§ 8 ff. BeurkG wird dem Erfordernis der Beifügung des Verschmelzungsvertrages nach § 13 Abs. 3 Satz 2 UmwG auch durch eine Verweisung nach § 13a Abs. 2 BeurkG auf den bereits beurkundeten Verschmelzungsvertrag als Bezugsurkunde genügt.^[330] Denn dadurch wird der Verschmelzungsvertrag beurkundungsrechtlich Bestandteil der Urkunde über den Zustimmungsbeschluss. Das Registergericht kann die Identität des zugestimmten Verschmelzungsvertrages mit dem nach § 17 Abs. 1 UmwG eingereichten Verschmelzungsvertrag auch zweifelsfrei abgleichen. Eine Auslandsbeurkundung wird überwiegend für unzulässig gehalten.^[331] Schon die Verpflichtung zum Zustimmungsbeschluss ist jedenfalls dann beurkundungsbedürftig, wenn eine wirtschaftlich bedeutsame Strafe beim Scheitern der Verschmelzung zu zahlen ist (sog. Break-up Fee).^[332]

Rz. 125

Anteilsinhaber können sich grds. nach den Regeln des jeweiligen beteiligten Rechtsträgers^[333] bei der Beschlussfassung von einem durch Vollmacht legitimierten Dritten vertreten lassen.^[334] Nur bei einer Verschmelzung zur Neugründung ist die Vollmacht zu beglaubigen (§ 2 Abs. 2 GmbHG; § 23 Abs. 1 Satz 2 AktG