§ 14 Unternehmensumstrukturierungen / 6. Kartellrechtliche Aspekte

Rz. 60

Die im Zusammenhang mit Umwandlungen relevanten Regelungen über die Zusammenschlusskontrolle (§§ 35–43 GWB) sollen einer Unternehmenskonzentration durch externes Wachstum entgegenwirken und eine Verschlechterung der Marktstruktur und Gefahren, die von marktbeherrschenden Unternehmen ausgehen, vermeiden.

Rz. 61

Für die Verschmelzung, die Spaltung und die Vermögensübertragung kommt insb. der Tatbestand eines Zusammenschlusses durch Vermögenserwerb nach § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB infrage. Beim Formwechsel kann es mangels Vermögensübertragung demgegenüber nicht zu einem kartellrechtlich relevanten Zusammenschluss nach Nr. 1 kommen. Rechtstechnisch denkbar ist auch ein Zusammenschluss durch Kontrollerwerb (§ 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB) oder Anteilserwerb (§ 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB: > 25 % – sog. mittelbare Kontrolle).

Rz. 62

Ein Zusammenschluss nach § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB liegt nur vor, wenn das Vermögen eines anderen Unternehmens ganz oder zu einem wesentlichen Teil erworben wird. Der Kontrolle nach §§ 36 ff. GWB unterliegen aber nur Zusammenschlüsse, die die nach § 38 GWB zu berechnenden quantitativen Schwellenwerte des § 35 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 GWB (> 500 Mio. Weltumsatz und > 25 Mio. Einzelunternehmensumsatz) kumulativ übersteigen. § 35 Abs. 2 GWB enthält darüber hinaus gehende Ausnahmen von der Zusammenschlusskontrolle (sog. Toleranzklauseln).

Rz. 63

Erfüllt ein Zusammenschluss die Voraussetzungen der §§ 35 ff. GWB, muss das Vorhaben vor seinem Vollzug beim Bundeskartellamt angemeldet und von diesem unter Beachtung der Grundsätze des § 36 GWB genehmigt werden (präventive Kontrolle). Innerhalb eines Monats nach Anmeldung muss das Bundeskartellamt mitteilen, ob es in das Hauptprüfungsverfahren eingetreten ist (§ 40 Abs. 1 GWB). Ansonsten kommt eine Untersagung nicht mehr in Betracht. Die Verfügung als Abschluss des Hauptprüfungsverfahrens muss wiederum innerhalb von 4 Monaten seit Eingang der vollständigen Anmeldung zugestellt sein (§ 40 Abs. 2 GWB). Ansonsten gilt der Zusammenschluss als freigegeben.

Rz. 64

Ohne Freigabe oder Ablauf dieser jeweiligen Fristen dürfen die Unternehmen einen Zusammenschluss nicht vollziehen (§ 41 Abs. 1 Satz 1 GWB). Ein Verstoß dagegen ist bußgeldbewehrt (§ 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB). Dagegen verstoßende Rechtsgeschäfte sind (schwebend) unwirksam (§ 41 Abs. 1 Satz 2 GWB). Bei rechtskräftiger Untersagungsverfügung ergibt sich die endgültige Unwirksamkeit. Dies betrifft schon den jeweiligen Umwandlungsvertrag sowie die entsprechenden Beschlüsse. Umwandlungen werden in jedem Fall wirksam, sobald sie durch (auch gegen das oben dargestellte Vollzugsverbot verstoßende) Eintragung im zuständigen Register rechtswirksam geworden sind (§ 41 Abs. 1 Satz 3 GWB). Bei der zeitlichen Planung eines genehmigungsbedürftigen Zusammenschlusses durch eine Umwandlung muss also die max. 4-monatige Dauer des Prüfungsverfahrens beim Bundeskartellamt mitberücksichtigt werden.

Rz. 65

In der Praxis hilft man sich regelmäßig mit einem sog. Kartellvorbehalt.^[149] Der Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrag wird unter die aufschiebende Bedingung gestellt, dass die zuständige Kartellbehörde sich einen Monat nach der Anzeige nicht meldet, den Zusammenschluss freigibt oder 4 Monate im Hauptprüfungsverfahren verstrichen sind. Schwierigkeiten in der Abwicklung bereiten aber Freigaben durch das Kartellamt unter Auflagen.

Rz. 66

Die Zustimmungsbeschlüsse sind wie satzungsändernde Beschlüsse bedingungsfeindlich. Es genügt aber auch, den Verschmelzungs- oder Spaltungsvertrag bedingt abzuschließen. Die Anmeldung kann auch vor der kartellrechtlichen Genehmigung fristwahrend in der 8-Monatsfrist eingereicht werden, da eine behördliche Genehmigung nach herrschender Meinung auch nach Ablauf der 8-Monatsfrist nachgereicht werden kann. Allerdings kann der Umwandlungsvorgang nach Ablauf der 8-Monatsfrist nicht mehr an eventuelle Wünsche oder Auflagen des Kartellamtes angepasst werden.

[149] Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 5 Rn 118 und § 126 Rn 103.