Ralf Knaier, Dr. Peter Stelmaszczyk
a) Verfahren
Rz. 460
Die Rechtmäßigkeitskontrolle erfolgt nunmehr bei allen drei Umwandlungsformen nach dem für die grenzüberschreitende Verschmelzung geltenden zweistufigen Verfahren (§§ 315–318, 329–331, 342–345 UmwG). Auf der ersten Stufe prüft die nach nationalem Recht zuständige Kontrollstelle im Ausgangsmitgliedstaat zunächst diejenigen Verfahrensschritte, für die dessen Recht maßgeblich ist. Liegen im Ausgangsmitgliedstaat sämtliche Voraussetzungen für die Umwandlungsmaßnahme vor, so stellt sie eine Vorabbescheinigung (Verschmelzungs-, Spaltungs- bzw. Formwechselbescheinigung) aus, die dann an die zuständige Kontrollstelle im Zielmitgliedstaat übermittelt wird. Diese prüft dann auf der zweiten Stufe nur noch die Rechtmäßigkeit derjenigen Verfahrensschritte, für die das Recht des Zielmitgliedstaats maßgeblich ist.
Rz. 461
Änderungen gegenüber der bisherigen Rechtslage bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen betreffen in erster Linie die Vorabbescheinigung. Anstelle der bisherigen Fiktionslösung (§ 122k Abs. 2 Satz 2 UmwG a.F.) stellt die zuständige Kontrollstelle – in Deutschland das Registergericht – von Amts wegen eine Vorabbescheinigung über den Inhalt der Eintragung aus, die nicht nur das Verfahren und die beteiligten Gesellschaften spezifiziert, sondern auch ausdrücklich feststellt, dass alle einschlägigen Voraussetzungen erfüllt und alle erforderlichen Verfahren und Formalitäten erledigt sind (§ 316 Abs. 1 Satz 2, 4; § 329 Satz 1, 3; § 343 Abs. 1 Satz 2, 4 UmwG; § 46a Abs. 3 HRV). Außerdem wird die Vorabbescheinigung nicht mehr durch die jeweilige Gesellschaft vorgelegt, sondern direkt von der Kontrollstelle im Ausgangsmitgliedstaat über das BRIS an die Kontrollstelle im Zielmitgliedstaat übermittelt und über das BRIS zugänglich gemacht (§ 9b Abs. 1 Satz 1 Nr. 5, Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 HGB, § 9 Abs. 1 Satz 1 HRV). Ferner stellen die Neuregelungen klar, dass die Vorabbescheinigung als schlüssiger Nachweis der ordnungsgemäßen Erledigung aller vorangehenden Verfahren und Formalitäten nach dem Recht desjenigen Staates anerkannt wird, dem die übertragende bzw. formwechselnde Gesellschaft unterliegt (§§ 318 Abs. 2 Satz 1, 331 Abs. 2 Satz 1, 345 Abs. 2 Satz 1 UmwG).
b) Zwingender Fristablauf
Rz. 462
Die Eintragung im Register des Ausgangsmitgliedstaats – und damit die Erteilung der Vorabbescheinigung – darf nicht erfolgen, solange die Frist zur Annahme eines Barabfindungsangebots und die materielle Ausschlussfrist zur Geltendmachung der Gläubigersicherheiten noch nicht abgelaufen sind (§§ 316 Abs. 2 Satz 1, 329 Satz 1, 343 Abs. 2 Satz 1 UmwG). Die Vorgabe, dass das Registergericht eine Umwandlung erst eintragen darf, wenn die Zweimonatsfrist zur Annahme eines Barabfindungsangebots nach §§ 313 Abs. 3 Satz 1, 327, 340 Abs. 3 Satz 1 UmwG abgelaufen ist, soll verhindern, dass die Umwandlung wirksam wird, bevor sämtliche Anteilsinhaber ihre Entscheidung über die Annahme des Abfindungsangebots getroffen haben. Entsprechend dieser Zwecksetzung gilt eine Ausnahme, wenn alle Anteilsinhaber der übertragenden bzw. formwechselnden Gesellschaft der Umwandlungsmaßnahme zugestimmt haben (§§ 316 Abs. 2 Satz 2, 329 Satz 1, 343 Abs. 2 Satz 2 UmwG). Im parlamentarischen Verfahren gestrichen worden ist die noch im Regierungsentwurf vorgesehene Regelung, wonach bei Nichtablauf der Ausschlussfrist zur Geltendmachung der Gläubigersicherheiten nach §§ 314 Abs. 3, 328, 341 Abs. 1 UmwG eine Eintragung nur erfolgen darf, wenn die Mitglieder des Vertretungsorgans gem. §§ 316 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 329 Satz 1, 343 Abs. 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 UmRUG-RegE eine strafbewehrte Versicherung des Inhalts abgegeben haben, dass innerhalb der Dreimonatsfrist der §§ 314 Abs. 3, 328, 341 Abs. 1 UmwG keine Sicherheitsleistung gerichtlich geltend gemacht wurde. Wurde allerdings ein Anspruch auf Sicherheitsleistung gerichtlich geltend gemacht, darf das Registergericht nach §§ 316 Abs. 2 Satz 3, 329 Satz 1, 343 Abs. 2 Satz 3 UmwG die Eintragung nur vornehmen, wenn alle rechtzeitig eingegangenen Gläubigeranträge entweder rechtskräftig abgelehnt wurden (Nr. 1) oder die Sicherheit nach Maßgabe der dem Gläubigerantrag stattgebenden Entscheidung geleistet wurde (Nr. 2) oder, falls die Sicherheit nicht in der vom Gläubiger beantragten Höhe festgesetzt wurde, sowohl die Entscheidung rechtskräftig ist als auch die festgesetzte Sicherheit geleistet wurde (Nr. 3). Die Vorschrift gewährleistet die Durchsetzung des Gläubigeranspruchs auf Sicherheitsleistung, indem sie sicherstellt, dass keine Vorabbescheinigung erteilt wird, solange noch etwaige Sicherheitsleistungsansprüche bestehen und durchgesetzt werden könnten. Hat das zuständige Gericht einem Gläubigerantrag ganz oder teilweise stattgegeben, muss ...