§ 14 Unternehmensumstrukturierungen / aa) Notarielle Beurkundung mittels Videokommunikation?

Rz. 418

Die Beurkundung des Plans erfolgt im Verfahren über die Beurkundung von Willenserklärungen (§§ 6 ff. BeurkG). Für die Beurkundung von Willenserklärungen verlangt § 13 Abs. 1 Satz 1 BeurkG die physische Anwesenheit der Urkundsbeteiligten und des Notars an einem Ort.^[827]

Rz. 419

Mit Inkrafttreten des DiRUG^[828] und des DiREG^[829] zum 1.8.2022 bzw. 1.8.2023 hat der Gesetzgeber das deutsche Beurkundungsrecht bekanntlich fortentwickelt und in den §§ 16a–16e BeurkG eine notarielle Beurkundung von Willenserklärungen mittels Videokommunikation für zentrale Vorgänge im Gesellschaftsrecht eingeführt. Zentrale Norm ist dabei § 16b BeurkG, der die originär elektronische notarielle Niederschrift einführt. Für diese gelten gem. § 16b Abs. 1 Satz 2 BeurkG subsidiär die Vorschriften über herkömmliche (papiergebundene) Niederschriften. Der Gesetzgeber hat sich damit bewusst für die Beibehaltung der bewährten Grundsätze des notariellen Präsenzbeurkundungsverfahrens entschieden und diese in den §§ 16b–16e BeurkG funktionsäquivalent in die digitale Welt überführt.^[830] Die wesentlichen Neuregelungen sind neben § 16b BeurkG vor allem § 16e BeurkG, der auch die gemischte Beurkundung zulässt, sowie § 16c BeurkG, der die Identifizierung der Beteiligten näher ausgestaltet. Hervorzuheben ist, dass das Gesetz für die Identifizierung insoweit – anders als im Präsenzverfahren – detaillierte Vorgaben vorsieht. Diese erfolgt zweistufig durch Auslesen eines elektronischen Identitätsnachweises mit dem Sicherheitsniveau "hoch" sowie eines Lichtbildes. Missbrauchsanfällige Verfahren wie etwa das Video-Ident-Verfahren sind ausdrücklich nicht zulässig.^[831]

Rz. 420

Die Videobeurkundung von Willenserklärungen ist nach den Neuregelungen des DiRUG und des DiREG ausschließlich im Gesellschaftsrecht und dort wiederum nach Maßgabe des § 2 Abs. 2 und 3 GmbHG zulässig für die Gründung von GmbH und UG (haftungsbeschränkt) sowie nach Maßgabe des § 53 Abs. 3 Satz 2 GmbHG i.V.m. § 2 Abs. 3 Satz 1, 3 und 4 GmbHG für satzungsändernde Gesellschafterbeschlüsse (einschließlich Kapitalmaßnahmen). Dass die Beurkundung mittels Videokommunikation auch verfahrensrechtlich nach § 16a Abs. 1 BeurkG nur in den durch formelles Gesetz ausdrücklich zugelassenen Fällen eröffnet ist, zeigt zugleich die bewusste Entscheidung des Gesetzgebers gegen eine allgemeine Öffnung des Online-Verfahrens für sämtliche notariellen Verfahren.^[832]

Rz. 421

Während die Digitalisierungs-RL grds. die Online-Gründung für sämtliche Kapitalgesellschaftsformen vorschreibt, machen das DiRUG und das DiREG umfassend von der Opt-Out-Möglichkeit des Art. 13g Abs. 1 UAbs. 2 GesRRL Gebrauch und schließen die AG, die SE und die KGaA vom Anwendungsbereich der Online-Gründung aus.^[833] Gleiches galt zunächst auch für die Sachgründung, die durch § 2 Abs. 3 Satz 1 GmbHG in der bis zum 31.7.2023 geltenden Fassung ebenfalls richtlinienkonform ausgeschlossen war.^[834] Damit war die Online-Gründung nach neuem Recht (zunächst) ausschließlich für die Bargründung einer GmbH und einer UG (haftungsbeschränkt) als deren Rechtsformvariante eröffnet. Seit dem 1.8.2023 erlaubt der durch das DiREG neu gefasste § 2 Abs. 3 Satz 1 GmbHG die Videobeurkundung des Gesellschaftsvertrags nach §§ 16a ff. BeurkG auch im Fall der Einbringung von Sachen, sofern andere Formvorschriften nicht entgegenstehen. Die Neuregelung stellt in diesem Zusammenhang zugleich klar, dass in den Gesellschaftsvertrag auch Verpflichtungen zur Abtretung von Geschäftsanteilen an der Gesellschaft aufgenommen werden dürfen (§ 2 Abs. 3 Satz 1 a.E. GmbHG).

Rz. 422

Nach § 2 Abs. 3 Satz 3 GmbHG können auch sonstige Willenserklärungen, die nicht der notariellen Form bedürfen, im Rahmen der Videobeurkundung mitbeurkundet werden, vorausgesetzt sie werden in die elektronische Niederschrift aufgenommen. Auf der Grundlage von § 2 Abs. 3 Satz 3 GmbHG können etwa nicht beurkundungsbedürftige Gesellschaftervereinbarungen zusammen mit der Gründung online beurkundet werden.^[835] Zudem können im Rahmen der ab dem 1.8.2023 zulässigen Videobeurkundung von Sachgründungen nicht beurkundungsbedürftige Erfüllungsgeschäfte online mitbeurkundet werden.^[836] Nach § 2 Abs. 3 Satz 4 GmbHG ist ferner eine Mitbeurkundung nicht beurkundungsbedürftiger Beschlüsse möglich, sofern sie einstimmig gefasst werden; dies wird im Zusammenhang mit der Gründung regelmäßig der Fall sein.^[837]

Rz. 423

Schließlich hat das DiREG mit Wirkung vom 1.8.2023 auch die Möglichkeit eingeführt, satzungsändernde GmbH-Gesellschafterbeschlüsse (einschließlich Kapitalmaßnahmen) mittels Videobeurkundung nach den §§ 16a ff. BeurkG zu beurkunden, sofern sie einstimmig gefasst werden (§ 53 Abs. 3 Satz 2 GmbHG i.V.m. § 2 Abs. 3 Satz 1, 3 und 4 GmbHG).^[838] Dies ist zweckmäßig, da diese Beschlüsse auf Regelungen zielen, die auch Gegenstand des Gründungsvorgangs sein könnten. Da die Gründung ebenfalls konsensual erfolgt, ist eine Beschränkung auf einstimmig gefasste Beschlüsse gerechtfertigt.^[839] Darüber hinaus wird...