§ 14 Unternehmensumstrukturierungen / aa) Verschmelzungsvertrag

Rz. 178

Bei der Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften ist – insb. bei der Schwesterkonstellation – streitig, ob auf die Gewährung von Anteilen ganz verzichtet werden kann (vgl. o. Rdn 131; die wohl h.M. tendiert allerdings zu einer ablehnenden Haltung).^[423] Da bei der KG nur in geringem Maße und bei der OHG als aufnehmendem Rechtsträger überhaupt keine Gläubigerschutzgesichtspunkte relevant werden können, erscheint diese Frage der Anteilsgewährungspflicht weiter offen.^[424] Ist der Gesellschafter eines übertragenden Rechtsträgers bereits Gesellschafter bei der aufnehmenden Personenhandelsgesellschaft, kann ihm wegen des personengesellschaftsrechtlichen Verbots der Mehrfachbeteiligung keine zweite Gesellschafterstellung eingeräumt, sondern nur seine bereits vorhandene Stellung aufgestockt werden. Beim Kommanditisten einer aufnehmenden KG wird allgemein anerkannt, dass die Erhöhung des Kapitalkontos genügt, d.h. dass die Hafteinlage nicht verändert werden muss.^[425]

Rz. 179

Anteilsgewährung bei Personenhandelsgesellschaften

Die Frage der Anteilsgewährungspflicht bei Personengesellschaften ist nach wie vor noch nicht

abschließend geklärt:^[426]

Rz. 180

Bei der Verschmelzung einer GmbH & Co. KG auf eine weitere GmbH & Co. KG mit anderer Komplementär-GmbH liegt keine Schwesterverschmelzung vor. Zwar vermittelt auch eine 0-Kapitalbeteiligung eine Mitgliedschaft i.S.d. Umwandlungsrechts.^[427] Dennoch muss der Komplementär-GmbH der übertragenden GmbH & Co. KG keine neue Kommanditistenstellung gewährt werden.^[428] Auch für den Fall der Verschmelzung einer GmbH & Co. KG auf eine GmbH gilt nach h.M., dass die nicht am Kapital beteiligte Komplementärin mit Wirksamwerden der Verschmelzung ausscheidet, da es an Kapitalgesellschaften keine Beteiligung ohne Kapitalanteil gibt.^[429] Die betroffene Komplementärin muss daher entweder vor dem Wirksamwerden des Umwandlungsvorgangs nach allgemeinen Regeln ausscheiden oder sie verliert ihre Stellung mit dessen Registervollzug.^[430]

Rz. 181

Ist der aufnehmende oder der neu gegründete Rechtsträger eine Personenhandelsgesellschaft, muss im Verschmelzungsvertrag bestimmt werden, welche Stellung (Kommanditist/Komplementär) die Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers erhalten (§ 40 Abs. 1 UmwG). Bei bestimmten Konstellationen (z.B. vorher keine persönliche Haftung) ist dem Gesellschafter eines übertragenden oder auch aufnehmenden Rechtsträgers die Stellung eines Kommanditisten zu gewähren (§§ 40 Abs. 2 Satz 1, 43 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 1 UmwG).

Rz. 182

Die neue oder erhöhte Hafteinlage eines Gesellschafters des übertragenden Rechtsträgers ist i.S.d. § 171 Abs. 1 HGB nur haftungsbefreiend erbracht, wenn sein Anteil am Vermögen der übertragenden Gesellschaft werthaltig war.^[431] Die Tatsache, dass die kleinstmögliche Hafteinlage i.H.v. 1,00 EUR von der Ex-Komplementärin als Kommanditistin bei der aufnehmenden KG nicht erbracht ist, kann praktisch vernachlässigt werden. Die Überschuldung des übertragenden Rechtsträgers ist kein Hindernis für die Verschmelzung auf eine Personenhandelsgesellschaft.^[432]

Rz. 183

Dies hat der BGH^[433] für die sanierende Verschmelzung zur Aufnahme auch auf eine bestehende GmbH bestätigt. Es drohen allerdings die Haftung aus existenzvernichtendem Eingriff auf Seiten der aufnehmenden GmbH sowie Strafbarkeit wegen Insolvenzstraftaten bei der übertragenden GmbH. Bricht der übernehmende Rechtsträger unter den übernommenen Verbindlichkeiten zusammen, kann es auch zu einer Strafbarkeit der Geschäftsleiter des übernehmenden Rechtsträgers, die den Verschmelzungsbeschluss der Gesellschafter zum Register angemeldet haben, kommen (§ 283 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 8 Var. 1, Abs. 4 Nr. 2 StGB).^[434]

Hinweis

Die h.M. qualifiziert auch die Verschmelzung einer KG auf eine OHG als Mischverschmelzung, bei der ein Abfindungsangebot nach § 29 Abs. 1 Satz 1 UmwG^[435] zu unterbreiten ist.^[436] Nach § 29 Abs. 1 Satz 2 UmwG sind auch gesetzliche Verfügungsverbote nach dem HGB ein Grund, ein Abfindungsangebot im Verschmelzungsvertrag zu fordern.^[437]

[423] Befürwortend Grunewald, in: Lutter, UmwG § 20 Rn 69; Heckschen, DB 2008, 1363, 1367; ablehnend KK-UmwG/Simon, § 2 Rn 126, 167; Stoye-Benk/Cutura, Handbuch Umwandlungsrecht, 3. Kap. Rn 78 ff.; so auch Widmann/Mayer/Mayer, Einführung UmwG Rn 39.

[424] Vgl. ausführlich Huber, Anteilsgewährungspflicht im Umwandlungsrecht?, 2005; Widmann/Mayer/Mayer, Umwandlungsrecht, § 5 UmwG Rn 24.1 ff.; Tillmann, GmbHR 2003, 740 ff.

[425] Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, § 40 Rn 4 f.; noch großzügiger: Widmann/Mayer/Mayer, Umwandlungsrecht, § 5 UmwG Rn 24.2.

[426] Für allgemeine Verzichtsmöglichkeit: Lutter/Grunewald, UmwG, § 20 Rn 69; Heckschen, DB 2008, 1363, 1367; ders., GWR 2010, 101 in Abgrenzung zum Ausgleich durch Geldzahlung; Limmer, in: Limmer Handbuch der Unternehmensumwandlung, Teil 2 Rn 111; ablehnend KK-UmwG/Simon, § 2 Rn 126, 167; Winter, in: Schmitt/Hörtnagl//Stratz, UmwG, § 54 Rn 13; Stoye-Benk/Cutura, Handbuch Umwandlungsrecht, Kap. 3 Rn 2...