§ 14 Unternehmensumstrukturierungen / b) Erläuterungen

aa) Verschmelzungsvertrag

(1) Rechtsnatur

Rz. 96

Der Verschmelzungsvertrag ist ein organisationsrechtlicher Vertrag zwischen den beiden oder mehreren an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgern. Seine Auslegung erfolgt grds. nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen der §§ 133, 157 BGB. Diejenigen Vertragsteile jedoch, die nicht nur zwischen den Vertragsparteien wirken, sondern außenstehende Dritte wie etwa Anteilseigner, Gläubiger oder Arbeitnehmer betreffen, sind objektiv auszulegen.^[230] Er steht unter dem Vorbehalt der Zustimmung der Anteilseigner, ist also zunächst schwebend unwirksam.^[231] Die Vereinbarung einer zusätzlichen aufschiebenden Bedingung ist allgemein möglich, die Vereinbarung einer auflösenden hingegen nur, wenn die Bedingung nach der Eintragung nicht mehr eintreten kann, z.B. weil sie mit der Eintragung entfällt (vgl. § 7 UmwG).^[232] Letzteres ergibt sich aus der Bestandskraft einer Verschmelzung durch ihre Eintragung im Handelsregister nach § 20 Abs. 2 UmwG, die auch nicht durch eine auflösende Bedingung des Verschmelzungsvertrages durchbrochen werden kann.

[230] H.M., Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 5 Rn 4; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 4 Rn 10; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 5 Rn 4 ff.; s.a. BGH, ZIP 2008, 600 (Ausgliederungsvertrag); für objektive Auslegung KG, NZG 2004, 1172; BGH, AG 2008, 322 (Spaltung); für subjektive Auslegung Grunewald, ZGR 2009, 647.

[231] Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 4 Rn 20.

[232] Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 5 Rn 112, 115; Limmer, in: Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, Teil 2 Rn 74 ff.; Körner/Rodewald, BB 1999, 853; Heidinger/Knaier, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 4 UmwG Rn 3.3 ff. m.w.N.

(2) Abschlusskompetenz

Rz. 97

Der Verschmelzungsvertrag wird durch die Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger in vertretungsberechtigter Zahl entsprechend den gesetzlichen bzw. satzungsmäßigen Bestimmungen abgeschlossen. Prokuristen haben daher nur im Rahmen einer satzungsmäßigen unechten Gesamtvertretung mit einem organschaftlichen Vertreter (z.B. Geschäftsführer oder Vorstand) Abschlusskompetenz. Die Vertretungsorgane können sich allerdings auch durch formlos^[233] rechtsgeschäftlich Bevollmächtigte vertreten lassen.^[234] Das Handeln eines vollmachtlosen Vertreters kann nachträglich genehmigt oder die Vollmacht bestätigt werden (§§ 182, 184 BGB).^[235] § 181 BGB (mit Außenwirkung) sowie statutarische Mitwirkungsrechte weiterer Organe (mit Innenwirkung) sind zu beachten.

[233] Arg. § 167 Abs. 2 BGB; Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 4 Rn 9 f. auch zu Ausnahmen; Limmer, in: Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, Teil 2 Rn 59; zu beachten ist jedoch, dass die Vollmachterteilung dem Registergericht gem. § 17 UmwG nachzuweisen ist, sodass sich die Einhaltung der Schriftform empfiehlt. Bei Vertretung zur Gründung einer GmbH greifen § 37 UmwG i.V.m. § 2 Abs. 2 GmbHG: notarielle Beglaubigung.

[234] Vgl. ausführlich zu Vollmachten bei Umwandlungsvorgängen Melchior, GmbHR 1999, 520 ff.

[235] Ausführlich und m.w.N. Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 4 Rn 13 ff.

(3) Inhalt

Rz. 98

Der zwingende Inhalt eines Verschmelzungsvertrages – ebenso wie der Inhalt seines schriftlichen Entwurfs (§ 4 Abs. 2 UmwG) – ergibt sich aus dem Katalog des § 5 Abs. 1 Nr. 1–9 und Abs. 2 UmwG^[236] sowie aus Spezialregelungen für einzelne Rechtsformen.

[236] Zu den Einzelheiten s. ausführlich Sagasser/Luke, in: Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, § 9 Rn 67 ff.; Limmer, in: Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, Teil 2 Rn 93 ff.; MünchHdbGesR III/Mayer/Weiler, § 73 Rn 14 ff.; zu den Grenzen der Auslegungsfähigkeit: KG, NZG 2004, 1172. Zur Anwendbarkeit des Konzernprivilegs des Abs. 2 im Fall des verschmelzungsspezifischen Squeeze-Outs s. Mayer, NZG 2012, 561, 566 f. m.w.N.

(a) Bezeichnung der Vertragspartner nach Name oder Firma und Sitz (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 UmwG)

Rz. 99

Für die Firmenfortführung findet sich eine besondere Regelung in § 18 UmwG.^[237] Daneben gelten die allgemeinen firmenrechtlichen Vorschriften der §§ 17 ff. HGB.

[237] S. dazu allgemein Limmer, NotBZ 2000, 101 ff. sowie Bokelmann, ZNotP 1998, 265.

(b) Vermögensübertragung als Ganzes gegen Gewährung von Anteilen (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 UmwG)

Rz. 100

Von der Gesamtrechtsnachfolge durch die Verschmelzung können keine Vermögensgegenstände ausgenommen werden. Zum Dogma der Anteilsgewährungspflicht s. genauer u. Rdn 128.

(c) Umtauschverhältnis und bare Zuzahlung oder Angaben über die Mitgliedschaft (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG)

Rz. 101

Dies betrifft die Angabe, wie viele Anteile am übernehmenden Rechtsträger auf einen Anteil des übertragenden Rechtsträgers entfallen (z.B. 1 zu 2 oder bei Kapitalgesellschaften durch Angabe der Nennbeträge). Das Umtauschverhältnis ergibt sich grds. aus der Wertrelation der beteiligten Unternehmen aufgrund einer Bewertung nach einer anerkannten Bewertungsmethode,^[238] kann aber auch frei durch die Parteien bestimmt werden (z.B. im Konzern).^[239] Daher ist auch eine quotenabweichende Verschmelzung möglich.^[240] Das Umtauschverhältnis ist nicht Gegenstand der registergerichtlichen Prüfung,^[241] kann aber nach § 15 UmwG in einem gesonderten Verfahren (sog. Spruchverfahren) der gerichtlichen Überprüfung unterstellt werden.

Bare Zuzahlungen sollen nur dem Spitzenausgleich beim Umtauschverhältnis dienen und nicht zum "Aus...