§ 14 Unternehmensumstrukturierungen / b) Erläuterungen

Rz. 196

Für die Verschmelzung unter Beteiligung einer AG gelten die allgemeinen Vorschriften in §§ 2–38 UmwG. Diesbezüglich wird auf die Erläuterungen zur GmbH-Verschmelzung (Rdn 96 ff.) zur Aufnahme und zur Neugründung (Rdn 163 ff.) verwiesen. Darüber hinaus sind die Regelungen des AktG insb. zur Einberufung, zum Ablauf der Hauptversammlung und zur Niederschrift zu beachten.^[447] Aus den §§ 60–72 UmwG (zur Aufnahme) und §§ 73–77 UmwG (zur Neugründung) UmwG ergeben sich einige Besonderheiten für die AG-Verschmelzung.

[447] Zur Frage der Anwendbarkeit des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG s. Haßler, AG 2016, 388.

aa) Anteilsgewährung/Kapitalerhöhung und Gründungsprüfung

Rz. 197

Die Problematik der Anteilsgewährungspflicht und der Kapitalerhöhungsverbote bzw. -wahlrechte ist in den §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 und 68 UmwG wie bei der GmbH geregelt (vgl. dazu o. Rdn 128 ff.). Die Kapitalerhöhung ist nach § 69 Abs. 1 Satz 1 UmwG durch Nichtanwendungserklärung einiger aktienrechtlicher Vorschriften erleichtert. Eine Differenzhaftung für die Aktionäre einer übertragenden AG bei Überbewertung der übergehenden Vermögensgegenstände wird anders als bei der Verschmelzung von GmbH abgelehnt.^[448] § 188 Abs. 2 i.V.m. § 36a Abs. 2 Satz 3 AktG ist wegen der ausdrücklichen Ausnahme in § 69 Abs. 1 Satz 1 UmwG genauso wenig wie § 9 GmbHG analog anwendbar.

Rz. 198

Für den Verschmelzungsbericht^[449] und die Verschmelzungsprüfung gelten die allgemeinen Grundsätze.^[450] Die nach allgemeinem AktG (§ 183 Abs. 3 AktG) zusätzlich für eine Sachkapitalerhöhung erforderliche, externe "Gründungsprüfung" wird durch § 69 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 UmwG bei der Verschmelzung zur Aufnahme auf bestimmte Fälle beschränkt (Gläubigergefährdung, insb. wenn der übertragende Rechtsträger keinen Kapitalschutz kennt).^[451] Bei der Verschmelzung auf eine AG kann der Verschmelzungsprüfer nach § 69 Abs. 1 Satz 4 UmwG auch zugleich der Sacheinlagenprüfer oder nach § 75 Abs. 1 Satz 2 UmwG auch der Gründungsprüfer sein. Bei der Verschmelzung zur Neugründung einer AG ist ein Gründungsbericht und eine Gründungsprüfung nur entbehrlich, soweit eine Kapitalgesellschaft oder eine eingetragene Genossenschaft übertragender Rechtsträger ist (§ 75 Abs. 2 UmwG).

Rz. 199

Die allgemeinen Vorschriften des AktG finden grds. Anwendung. Nach § 67 UmwG sind für eine übernehmende AG die Vorschriften über die Nachgründung (§ 52 AktG) zu beachten.^[452] In § 67 Satz 2 UmwG sind Ausnahmen vorgesehen. Dies betrifft zum einen den Fall, dass eine AG durch Formwechsel aus einer mindestens seit 2 Jahren bestehenden GmbH entstanden ist, und zum anderen den Fall, dass auf die zu gewährenden Aktien nicht mehr als der zehnte Teil des Grundkapitals dieser Gesellschaft entfällt. Zum Schutz vor Umgehung der Nachgründungsvorschriften gilt auch bzgl. einer übertragenden AG eine 2-jährige Sperre seit ihrer Gründung für die Beschlussfassung über eine Verschmelzung zur Neugründung (§ 76 Abs. 1 UmwG).

[448] So die h.M., DB 2007, 1241; zustimmend auch Grunewald, EWiR, § 69 UmwG 1/06, 29; Diekmann, in: Semler/Stengel, UmwG, § 69 Rn 32 f. m.w.N.; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 69 Rn 28 m.w.N.; krit. zum Gläubigerschutzverlust mit Vergleich zum strengeren öOGH Koppensteiner, FS Westermann, S. 1157 ff.; gleichermaßen jetzt auch für die GmbH: BGH, 16.11.2018 – II ZR 199/17, NZG 2019, 187; ausf. ablehnend Priester, ZIP 2019, 646; Lieder/Bialluch, ZGR 2019,760, 763.

[449] Vgl. die ausführlichen Muster bei Limmer, in: Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, Teil 2, Rn 11034 und Kiem, Unternehmensumwandlung, S. 69 ff.

[450] S.o. Rdn 83 ff.; s. aber LG Berlin, ZIP 2003, 2027: Unterzeichnung durch alle Vorstandsmitglieder.

[451] Diekmann, in: Semler/Stengel, UmwG, § 69 Rn 7 m.w.N.

[452] Vgl. ausführlich Diekmann, in: Semler/Stengel, UmwG, § 67 Rn 1 ff.; Lutter/Ziemus, ZGR 1999, 49.

bb) Zustimmungsbeschlüsse

Rz. 200

Grds. müssen auch die Aktionäre aller beteiligten AG dem Verschmelzungsvertrag in einer Hauptversammlung zustimmen (§ 13 Abs. 1 UmwG). § 65 UmwG verlangt hierfür, soweit in der Satzung keine strengere Regelung enthalten ist, mindestens eine 3/4-Mehrheit des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals. D.h. es muss kumulativ eine einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§ 133 AktG) und 3/4-Kapitalmehrheit vorliegen.^[453] Zum Ablauf der Hauptversammlung und dem Inhalt der Niederschrift wird auf die Ausführungen zur AG verwiesen. Für die Verschmelzung ergibt sich aus § 64 Abs. 1 UmwG (früher nur für die Spaltung in § 143 UmwG a.F.) bei einer wesentlichen Veränderung des Vermögens der übertragenden AG zwischen Abschluss des Vertrages (bzw. der Erstellung des Entwurfs) und dem Zeitpunkt der Beschlussfassung eine zusätzliche Erläuterungspflicht für den Vorstand in der Hauptversammlung gegenüber den Aktionären und den Vertretern der anderen beteiligten Rechtsträger.

Rz. 201

Ein Verschmelzungsbeschluss der übernehmenden AG ist entbehrlich bei einer Beteiligung von mindestens 90 % an der übertragenden Kapitalgesellschaft (sog. Bagatellverschmelzung), es sei denn, mindestens 5 % der Aktionäre der übernehmenden...