Ralf Knaier, Dr. Peter Stelmaszczyk
aa) Spaltungsplan
Rz. 269
Mangels Vertragspartner kann hier nur einseitig durch den abspaltenden Rechtsträger ein notariell zu beurkundender Spaltungsplan aufgestellt werden (§ 136 UmwG). Der Gesellschaftsvertrag des neu zu gründenden Rechtsträgers muss mitenthalten sein oder festgestellt (§ 125 i.V.m. § 37 UmwG) und damit – unabhängig von der Rechtsform – auch mitbeurkundet werden (zu Besonderheiten bzgl. des Inhaltes s.o. bei Verschmelzung Rdn 119). Nach § 135 Abs. 2 UmwG gelten die für die jeweilige Rechtsform einschlägigen Gründungsvorschriften. Da es sich systematisch um eine Sachgründung handelt, bedarf es auch einer genaueren Festsetzung der Sacheinlage in der Satzung selbst (§ 5 Abs. 4 GmbHG), nicht nur in dem Spaltungsplan. Die Mindestzahl der Gründer muss allerdings nicht vorhanden sein (§ 135 Abs. 2 Satz 2 UmwG).
bb) Zustimmungsbeschluss
Rz. 270
Bei Neugründung einer GmbH ist nach § 138 UmwG (bei der AG nach § 144 UmwG) zwingend ein Sachgründungsbericht (oder auch Sachkapitalerhöhungsbericht) erforderlich. Der Sachkapitalerhöhungsbericht ist durch die Mitglieder des Vertretungsorgans des übertragenden Rechtsträgers in vertretungsberechtigter Zahl zu unterschreiben.
Rz. 271
Es genügt – da der aufnehmende Rechtsträger noch nicht existiert – ein einziger Zustimmungsbeschluss beim abspaltenden Rechtsträger, um dem Spaltungsplan zu seiner Wirksamkeit zu verhelfen (§§ 135, 125, 13 UmwG). Gem. §§ 135, 125 i.V.m. § 59 bzw. § 76 Abs. 2 UmwG bedürfen auch der Gesellschaftsvertrag einer GmbH sowie die Satzung einer AG der Zustimmung der Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers durch Beschluss. Wegen der damit verbundenen Neugründung eines Rechtsträgers bedarf die Beteiligung eines minderjährigen Gesellschafters der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung.
Eine eventuelle Stimmrechtsvollmacht bedarf ggf. der Beglaubigung nach § 2 Abs. 2 GmbHG bzw. § 23 Abs. 1 Satz 2 AktG (s. zu der Form der Stimmrechtsvollmacht schon o. Rdn 125).
cc) Anmeldung und Eintragung
Rz. 272
Nach § 137 UmwG melden die Vertretungsorgane des übertragenden Rechtsträgers die Abspaltung (§ 137 Abs. 2 UmwG) und den oder die neue(n) Rechtsträger (§ 137 Abs. 1 UmwG) zum Handelsregister an. Einer Versicherung des Geschäftsführers oder Vorstands über die Aufbringung des Stammkapitals bedarf es nicht, jedoch über die freie Verfügungsmöglichkeit. Denn eine solche findet erst mit dem Wirksamwerden der Spaltung durch deren Eintragung statt. Allerdings sind umwandlungsrechtliche Versicherungen nach den § 16 Abs. 2 UmwG (keine Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses zur Spaltung) und nach § 140 bzw. § 146 UmwG (Kapitaldeckung bei übertragender Kapitalgesellschaft) nötig.
Rz. 273
Die Eintragungsreihenfolge ist wie bei der Spaltung zur Aufnahme (§§ 137 Abs. 3, 125, 130 UmwG). Erst die Eintragung bei dem übertragenden Rechtsträger wirkt konstitutiv für die Abspaltung selbst sowie die Entstehung des neuen Rechtsträgers. Fehler in der Reihenfolge beeinträchtigen nicht die Wirksamkeit der Spaltung und der Neugründung. Eine verfrüht oder allein ohne Wirksamkeitsvorbehalt eingetragene neu zu gründende GmbH entsteht grds. nicht wirksam ohne Eintragung der Abspaltung und ist von Amts wegen zu löschen. Über die Lehre zur faktischen Gesellschaft kann es im Einzelfall (insb. bei auch fehlendem Wirksamkeitsvorbehalt) doch zur Entstehung einer fehlerhaft neu gegründeten GmbH kommen.