§ 14 Unternehmensumstrukturierungen / b) Erläuterungen

aa) Besonderheiten bei der AG

Rz. 284

Für die Besonderheiten bzgl. der Zustimmungsbeschlüsse^[600] bei der AG (und bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien), der besonderen Informationspflichten, der Kapitalerhöhung und der sonstigen Besonderheiten für die AG kann weitgehend auf die Erörterungen zur Verschmelzung verwiesen werden (gl. o. Rdn 196 ff.). Besondere Anforderungen ergeben sich aus den §§ 141 ff. UmwG.

Die zusätzliche Informationspflicht des Vorstands ggü. den Aktionären über wesentliche Veränderungen des Vermögens der übertragenden AG zwischen Abschluss des Vertrages (bzw. der Erstellung des Entwurfs) und dem Zeitpunkt der Beschlussfassung gilt nunmehr auch bei der Verschmelzung (vgl. § 64 Abs. 1 Satz 2 UmwG), stellt also insofern keine Besonderheit der Spaltung mehr dar.

Ein Spaltungsbericht und eine Spaltungsprüfung (§§ 125 Satz 1; 8–12 UmwG) sowie eine Zwischenbilanz (§§ 125 Satz 1; 63 Abs. 1 Nr. 3 UmwG) sind gem. § 143 UmwG nicht erforderlich, wenn es sich um eine verhältniswahrende Spaltung handelt und sowohl die übernehmende, neu zu gründende Gesellschaft als auch der übertragende Rechtsträger eine Aktiengesellschaft ist.

Hinweis

Die Spaltung einer AG innerhalb der ersten 2 Jahre nach ihrer erstmaligen Eintragung ins Handelsregister ist ausgeschlossen (§ 141 UmwG). Die Vorschrift dient der Vermeidung von Umgehungen der Nachgründungsvorschrift § 52 AktG. Ausnahmsweise ist daher eine Ausgliederung zur Neugründung möglich, da in diesem Fall ein reiner Aktivtausch stattfindet.

Erfolgt eine Kapitalerhöhung bei der aufnehmenden AG, ist in Abweichung zur Verschmelzung (§ 69 UmwG) stets die Sacheinlage nach § 183 Abs. 3 AktG zu prüfen (§ 142 UmwG). Gründungsbericht und Gründungsprüfung sind anders als bei der Verschmelzung zur Neugründung bei der neu gegründeten übernehmenden AG stets erforderlich (§ 144 UmwG).

Die Kapitalherabsetzung, die Anmeldung und die "Kapitalerhaltungsversicherung" regeln §§ 145, 146 UmwG wie für die GmbH die §§ 139, 140 UmwG (vgl. dazu o. Rdn 260).

[600] Zu den Sonderbeschlüssen LG Hamburg, AG 1996, 281.

bb) Besonderheiten der Ausgliederung

Rz. 285

Bei der Ausgliederung stellt sich in besonderem Maße die Frage der Alternativgestaltung durch Einzelrechtsübertragung im Wege der Sachgründung bzw. Sachkapitalerhöhung (s.o. Rdn 26).^[601] Überwiegend wird auch eine Totalausgliederung^[602] für zulässig gehalten.

Grds. gelten für die Ausgliederung die Regelungen der Abspaltung und über § 125 UmwG der Verschmelzung. Die Verweisung in § 125 UmwG ist aber für die Ausgliederung eingeschränkt. So ist z.B. bei der Ausgliederung (ebenso wie bei der Abspaltung) keine Firmenfortführung nach § 18 UmwG möglich. Es bedarf auch keines Barabfindungsgebots bei der "Mischausgliederung" (§ 29 UmwG). Auch bei der Tochter-/Mutterausgliederung besteht keine Ausnahme von der Anteilsgewährungspflicht (§ 131 Abs. 1 Nr. 3 UmwG). Die Beschränkungen der Kapitalerhöhung sowie die Verzichtsmöglichkeiten auf die Anteilsgewährung (§§ 125 Satz 1; 54; 68 UmwG) gelten nicht.

Das OLG München schließt daraus, dass bare Zuzahlungen und Darlehensgewährung an den ausgliedernden Rechtsträger unbegrenzt zulässig sind (vgl. §§ 54 Abs. 4, 68 Abs. 3 UmwG).^[603] Rechtstechnisch ist diese Meinung m.E. verfehlt. Denn Ausgangspunkt ist nach § 131 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 UmwG auch bei der Ausgliederung wie bei der Verschmelzung nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG die grds. und alleinige Anteilsgewährungspflicht. Ausnahmen hiervon sind nur nach §§ 131 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 und 128 UmwG für die Aufspaltung und Abspaltung und für die Vermögensübertragung nach §§ 174 ff. UmwG im Gesetz geregelt. Die weiteren Ausnahmen bei der Verschmelzung, Abspaltung und Aufspaltung sind für die Ausgliederung ausdrücklich nicht eröffnet, da § 125 UmwG bewusst für die Ausgliederung nicht auf § 54 UmwG verweist. Hierunter fallen die Möglichkeit eines Verzichts nach § 54 Abs. 1 Satz 3 UmwG und eines baren Spitzenausgleichs von max. 10 % des Nennbetrages der gewährten Geschäftsanteile nach § 54 Abs. 4 UmwG, wenn die zulässige Anteilstückelung nicht die errechnete, exakte Beteiligung am aufnehmenden Rechtsträger ermöglicht. Dies ist bei der Ausgliederung auch konsequent. Denn bei dieser Spaltungsart erhält allein der übertragende Rechtsträger Anteile am aufnehmende Rechtsträger, sodass es keinerlei Notwendigkeit für einen Spitzenausgleich unter den Gesellschaftern des übertragenden Rechtsträgers geben kann. Allenfalls bei der Ausgliederung zur Aufnahme könnte ein Abgleich mit den Altgesellschaftern der aufnehmenden GmbH gewünscht sein. Bei der inzwischen sowohl bei der GmbH als auch der AG (s. der sinngleiche § 68 UmwG für die AG) geltenden 1-Euro-Stückelung ist der Bedarf dafür eher marginal. Im Ergebnis wäre es also konsequent, dass bei der Ausgliederung nicht unbegrenzt bare Zuzahlungen geleistet werden dürfen, sondern überhaupt keine.

Eine Ausgliederungsprüfung findet gem. §§ 125 Satz 2; 9–12 UmwG nicht statt, da es bei der Ausgliederung nicht zum Anteilstausch bei den Gesellschaftern, sondern nur zur Anteilsgewährung an den übertrage...