§ 14 Unternehmensumstrukturierungen / b) Erläuterungen

Rz. 297

Die Ausgliederung aus dem Vermögen einer Gebietskörperschaft^[618] (Bund, Länder, Gemeinden, Gemeindeverbände, Landkreise u.Ä.) hat große Ähnlichkeit mit der vorangehend erläuterten Ausgliederung aus dem Vermögen eines Einzelkaufmanns. Auf eine Personenhandelsgesellschaft kann auch hier nur zur Aufnahme ausgegliedert werden. In der Praxis wird meist auf eine GmbH zur Neugründung ausgegliedert. In der Satzung der neuen GmbH kann nicht die Gesellschafterversammlung durch den Gemeinderat ersetzt werden.^[619]

Rz. 298

Der Ausgliederungsplan enthält die Ausgliederungserklärung durch das Vertretungsorgan der Gebietskörperschaft (z.B. des Bürgermeisters oder Landrats) und die Errichtung der "aufnehmenden" GmbH. Zu beachten ist, ob das jeweils einschlägige Bundes- oder Landesrecht eine Ausgliederung verbietet, Genehmigungspflichten, Vorbehalte oder Anzeigepflichten enthält.^[620]

Rz. 299

Die Ausgliederung muss sich auf ein gesamtes "Unternehmen" beziehen, was nicht zwingend einen ganzen Eigen- oder Regiebetrieb umfasst. Es muss sich aber um eine organisatorisch verselbstständigte, als Sondervermögen geführte Vermögenseinheit handeln.^[621] Einzelne Gegenstände können ausdrücklich ausgenommen werden.^[622] Die gleichzeitige Ausgliederung mehrerer Regie- bzw. Eigenbetriebe in einem einzelnen Ausgliederungsvorgang ist zulässig.^[623]

Rz. 300

Ein Ausgliederungsbericht oder eine Ausgliederungsprüfung für die Gebietskörperschaft ist nicht erforderlich (§ 169 UmwG). Demgegenüber ist der Sachgründungsbericht aufseiten der neu zu gründenden GmbH nach allgemeinen Vorschriften stets erforderlich, wobei sogar der Geschäftsverlauf und die Lage des übertragenen Eigenbetriebs darzustellen sind (§ 170 i.V.m. §§ 58, 75 Abs. 1 UmwG).

Rz. 301

Die Anmeldung erfolgt nach den allgemeinen Regeln (§ 137 Abs. 1 UmwG) durch das Vertretungsorgan der Gebietskörperschaft (z.B. den Ersten Bürgermeister). Eine Erklärung nach § 16 Abs. 2 UmwG, dass keine Anfechtung gegen den Ausgliederungsbeschluss vorliegt, kann nicht verlangt werden.^[624]

Rz. 302

Ob ein Ausgliederungsbeschluss erforderlich ist, ergibt sich aus den jeweils einschlägigen öffentlich-rechtlichen Regelungen (§ 169 Satz 2 UmwG). Diese bestimmen auch die Frage, ob ein solcher Beschluss Wirksamkeitsvoraussetzung oder nur ein Internum ist^[625] und ob evtl. eine kommunalaufsichtliche Genehmigung erforderlich ist. Evtl. erforderliche Gemeinderatsbeschlüsse bedürfen nicht der notariellen Beurkundung, da allein das Organisationsrecht der Gebietskörperschaft maßgeblich ist.^[626]

[618] Zur Kirchengemeinde: Pfeiffer, NJW 2000, 3694; Lepper, RNotZ 2006, 313, 316; Borsch, DNotZ 2005, 10 ff.

[619] Vgl. OLG Karlsruhe, Rpfleger 1996, 161; Erle/Becker, NZG 1999, 58 ff.

[620] Vgl. dazu Suppliet, NotBZ 1997, 38 ff., 39; Widmann/Mayer/Heckschen, Umwandlungsrecht, § 168 UmwG Rn 41 ff. und Rn 392 ff.

[621] Limmer, in: Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, Teil 3 Rn 661; eingehend zum Unternehmensbegriff Schindhelm/Stein, DB 1999, 1375 ff.; Lepper, RNotZ 2006, 313, 317 f.

[622] H.M., s. nur H. Schmidt, in: Lutter, UmwG, § 168 Rn 12; Limmer, in: Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, Teil 3 Rn 662; Schindhelm/Stein, DB 1999, 1375, 1377.

[623] Perlitt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 168 Rn 34; H. Schmidt, in: Lutter, UmwG, § 168 Rn 13; Widmann/Mayer/Heckschen, Umwandlungsrecht, § 168 UmwG Rn 132 ff.; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, UmwStG, § 168 UmwG Rn 5; Lepper, RNotZ 2006, 313, 318; zweif. noch: Heckschen, in: Beck’sches Notar-Handbuch, § 24 Rn 77; Heckschen, DB 1998, 1385.

[624] Wohl allg. M., vgl. Perlitt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 171 Rn 6 m.w.N.

[625] In Bayern war dies bislang bestritten, anders indes der BGH, vgl. 18.111.2016 – V ZR 266/14, WM 2017, 526. Der bayerische Landesgesetzgeber plant indes, die Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters wieder zu beschränken.

[626] DNotI-Report 1995, 184, Perlitt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 169 Rn 8 m.w.N.