§ 14 Unternehmensumstrukturierungen / b) Erläuterungen

Rz. 339

Über die allgemeinen Hinweise zum Formwechsel bei Rdn 303 ff. hinaus gelten hier die besonderen Vorschriften der §§ 214–225 UmwG.

aa) Formwechselbeschluss

Rz. 340

Grds. erfordert der Formwechselbeschluss bei einer Personenhandelsgesellschaft die Zustimmung aller, auch der nicht anwesenden Gesellschafter, wenn im Gesellschaftsvertrag nicht eine abweichende Mehrheit vorgesehen ist (§ 217 UmwG). Die durch Gesellschaftsvertrag vorgesehene Mehrheit muss aber mindestens 3/4 der abgegebenen Stimmen betragen (§ 217 Abs. 1 Satz 2 und 3 UmwG) und ausdrücklich für den "Formwechsel" oder zumindest für "Umwandlungen" vorgesehen sein (Bestimmheitsgrundsatz).^[695] Eine entsprechende Regelung empfiehlt sich etwa bei großen Publikumsgesellschaften, da Einstimmigkeit hier voraussichtlich nie erfüllt werden wird.

Unterschreitet die Satzungsregelung diese Mindestquote, ist streitig, ob wieder Zustimmung aller gilt oder die 3/4-Mehrheit genügt.^[696] Aus Sicherheitsgründen wird man für die Praxis die Zustimmung aller Gesellschafter verlangen müssen.

Im Falle einer Mehrheitsentscheidung sind alle Gesellschafter, die für den Formwechselbeschluss gestimmt haben, in der Niederschrift namentlich aufzuführen.

Rz. 341

Als Gründer der entstehenden Kapitalgesellschaft gelten nach § 219 UmwG alle (Satz 1) oder die für den Formwechsel stimmenden (Satz 2) Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft. Daher sind diese im Protokoll über den Formwechselbeschluss aufzuführen.^[697]

Rz. 342

Nach § 218 Abs. 1 Satz 1 UmwG muss auch der Gesellschaftsvertrag der Kapitalgesellschaft in dem Formwechselbeschluss enthalten sein. Wegen der Verweisung in § 197 UmwG auch auf §§ 26 und 27 AktG sind in der Satzung der AG auch Angaben über Sacheinlagen und Sachübernahmen bzgl. der Entstehung der AG aus dem Formwechsel geboten.^[698]

[695] BGHZ 85, 351, 355 ff.; BGH, DB 1995, 90, 91; zur Kritik etwa MüKo-BGB/Schäfer, § 709 Rn 84 ff.; eine verbreitete Meinung verlangt sogar, dass die im Gesellschaftsvertrag enthaltene Klausel die Art der Umwandlung ausdrücklich bezeichnen muss: Dirksen/Blasche, in: Kallmeyer, UmwG, § 217 Rn 10; Priester, ZGR 1990, 420, 439; Streck/Mack/Schwedhelm, GmbHR 1995, 169; Widmann/Mayer/Vossius, Umwandlungsrecht, § 217 UmwG Rn 76; a.A. Schlitt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 217 Rn 16; Priester, in: Lutter, Umwandlungsrechtstage, S. 99, 115; H. Schmidt, FS Brandner, S. 133, 145 ff.; Binnewies, GmbHR 1997, 727, 732; Zürbig, Der Formwechsel einer Personengesellschaft in einer Kapitalgesellschaft, S. 95.

[696] Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 43 Rn 10, für 3/4-Mehrheit; s.a. Winter, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, UmwStG, § 43 UmwG Rn 10 f.

[697] Heckschen, in: Beck’sches Notar-Handbuch, § 24 Rn 95.

[698] Dazu ausführlich Limmer, in: Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, Teil 4 Rn 126, 406.; Heidinger/Limmer/Holland/Reul, Gutachten zum Umwandlungsrecht, Gutachten Nr. 48.

bb) Sonstiges

Rz. 343

Die Anmeldung des Formwechsels erfolgt durch alle künftigen Mitglieder des Vorstands (bei der GmbH der Geschäftsführer) sowie alle Aufsichtsratsmitglieder (§ 222 UmwG)^[699] und alle Gründer (§ 222 Abs. 2 UmwG).

Zur Problematik der überflüssigen Komplementär-GmbH beim Ausgangsrechtsträger vgl. die obigen Ausführungen bei Rdn 313 ff.^[700]

Rz. 344

Nach § 197 Satz 1 UmwG gelten grds. die Gründungsvorschriften der entstehenden Kapitalgesellschaft.^[701] Wie bei der Sachgründung einer AG bedarf es eines Gründungsberichts durch die Gründer (§ 32 AktG; vgl. a. für die GmbH § 5 Abs. 4 Satz 2 GmbHG) sowie einer Gründungsprüfung durch den Vorstand, Aufsichtsrat und einen externen Gründungsprüfer (§ 197 UmwG i.V.m. §§ 33, 34 AktG).

Rz. 345

Darüber hinaus muss zum Schutz der Kapitalaufbringung nach § 220 UmwG der Nennbetrag des Grundkapitals bei der entstehenden AG oder GmbH durch das Nettovermögen (Reinvermögen), wie bei einer Sachgründung nach Verkehrswerten^[702] bewertet, gedeckt sein. Verbindlichkeiten mit Rangrücktrittserklärung bleiben außer Betracht.^[703] Der Nachweis erfolgt durch eine Bilanz (wenn die Buchwerte schon genügen) oder einen gesondert aufzustellenden Vermögensstatus (zu Verkehrswerten).^[704] Genügt der Wert nicht den Anforderungen des § 220 UmwG, kann die Kapitalaufbringung durch eine zusätzliche Sacheinlage oder Bareinlage (Mischeinlage) erfolgen.^[705] Für die Praxis empfiehlt sich, um den Streit über die Zulässigkeit einer Mischeinlage zu vermeiden, den Wert des Ausgangsrechtsträgers vor dem Formwechsel durch eine bare Einlage in die Kapitalrücklage zu erhöhen.^[706]

Rz. 346

Die Stammeinlage bei der Zielgesellschaft muss nicht identisch mit dem bisherigen Kapitalanteil des jeweiligen Personengesellschafters festgesetzt werden. Für die Verwendung der überschießenden Kapitalanteile und des sonstigen Eigenkapitals des Personenhandelsgesellschafters ist eine Regelung im Umwandlungsbeschluss (Rückzahlung, Einstellung in die Kapitalrücklage oder Einbuchung eines Darlehens)^[707] zwar nicht zwingend, aber sinnvoll.

Rz. 347

Die Gesellschafterhaftung nach § 128 HGB für Verbindlichkeiten zum...