§ 14 Unternehmensumstrukturierungen / bb) Notarielle Beurkundung durch im Ausland bestellten Notar?

Rz. 425

Umstritten ist, ob die deutschen Umwandlungsformvorschriften auch durch einen im Ausland bestellten Notar erfüllt werden können.^[846] Die GesRRL regelt diese Frage nicht. Eine höchstrichterliche Entscheidung durch deutsche Gerichte steht aus.^[847] Nach einer Entscheidung des Kammergerichts^[848] erfüllt die Beurkundung der Verschmelzung zweier deutscher GmbHs durch einen Schweizer Notar mit Amtssitz im Kanton Basel-Stadt jedenfalls dann die Anforderungen nach § 6 UmwG und kann im Eintragungsverfahren durch das Registergericht nicht beanstandet werden, wenn die Niederschrift in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben worden ist.^[849] Demgegenüber steht die zutreffende – und wohl auch weiterhin h.M.^[850] – auf dem Standpunkt, dass die deutschen Umwandlungsformvorschriften von § 6 UmwG und § 122c Abs. 4 UmwG a.F. (jetzt: § 307 Abs. 4 UmwG) ebenso wie die Formvorschrift des § 925 Abs. 1 Satz 2 BGB^[851] nur bei Beurkundung durch einen im Inland bestellten Notar erfüllt werden können. Denn eine Substitution scheitert insoweit bereits auf der ersten Stufe an der Substituierbarkeit der deutschen Formvorschriften; auf einen typisierten Vergleich von deutschem und ausländischem Verfahrensrecht kommt es daher nicht an. Entscheidend für eine Substituierbarkeit ist, dass die mit den deutschen Formvorschriften bezweckte Gewährleistung von materieller Richtigkeit und Rechtssicherheit sowie die notarielle Filter- und Kontrollfunktion für die Registergerichte durch einen im Ausland bestellten Notar mangels institutionell gesicherter Kenntnisse im deutschen Gesellschafts- und Umwandlungsrecht grds. nicht erreicht werden können und auch die Einhaltung der steuerlichen Anzeigepflichten sowie der jüngst erweiterten geldwäscherechtlichen Pflichten nur bei der Beurkundung durch einen inländischen Notar sichergestellt ist. Ganz in diesem Sinne betont die Regierungsbegründung zum UmRUG im Hinblick auf die Beurkundungspflicht des Formwechselplans nach § 335 Abs. 3 UmwG, dass mit der Vorbereitung eines grenzüberschreitenden Formwechsels grds. ein gegenüber dem Wechsel zwischen inländischen Rechtsformen gesteigerter Beratungsbedarf verbunden ist.^[852] Verfahrensfehler, die bei Entwurf des Formwechselplans gemacht werden, sind aufgrund der Informations- und Bekanntmachungspflichten im Vorfeld der beschlussfassenden Versammlung nur noch sehr eingeschränkt korrigierbar.^[853] Ferner beginnt mit Bekanntmachung des Formwechselplans die dreimonatige Ausschlussfrist, binnen derer Gesellschaftsgläubiger ihre Sicherheitsleistungsforderungen anmelden können (vgl. § 341 Abs. 1 i.V.m. § 314 Abs. 3 UmwG). Die notarielle Beurkundung gewährleistet, dass den Gläubigern zur Prüfung etwaiger Ansprüche ein den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes entsprechendes Dokument als Prüfungsgrundlage zur Verfügung gestellt wird.^[854] Für die Beurkundungspflicht des Verschmelzungsplans nach § 307 Abs. 4 UmwG und des Spaltungsplans nach § 322 Abs. 4 UmwG kann nichts anderes gelten. Nach alldem ist der Umwandlungsplan bei Beteiligung einer deutschen Gesellschaft zwingend durch einen im Inland bestellten Notar zu beurkunden.

Rz. 426

Von vornherein – und erst recht – ausgeschlossen ist die Substitution des Beurkundungserfordernisses durch eine Online-Beurkundung eines im Ausland bestellten Notars. Insoweit stellt die Regierungsbegründung zum DiREG klar, dass immer dann, wenn nach deutschem Recht eine Formvorschrift die Beurkundung im Präsenzverfahren verlangt, die Substitution durch eine im Ausland vorgenommene Online-Beurkundung nicht in Frage kommt.^[855] Denn die Entscheidung des nationalen Gesetzgebers für ein Präsenzerfordernis schließe die "Gleichwertigkeit" jedweden Online-Verfahrens vor in- oder ausländischen Notaren aus.^[856] Das ist im Ergebnis zutreffend. In rechtsdogmatischer Hinsicht ist gleichwohl darauf hinzuweisen, dass der von der Begründung angesprochenen Gleichwertigkeitsprüfung die Frage vorangestellt ist, ob die inländische Rechtsnorm überhaupt substituierbar ist.^[857] Insoweit wird auch von der "Substitutionsoffenheit"^[858] einer inländischen Rechtsnorm bzw. von der "Statthaftigkeit der Substitution"^[859] gesprochen. In der Sache beschreiben die unterschiedlichen Begrifflichkeiten denselben Prüfungsschritt: Eine Auslegung des zu substituierenden normativen Tatbestandsmerkmals einer inländischen Rechtsnorm kann ergeben, dass dieses von vornherein ausschließlich durch eine inländische Rechtshandlung bzw. ein inländisches Rechtsinstitut erfüllt werden kann.^[860] Insoweit sind inländische Formvorschriften, die eine notarielle Beurkundung im Präsenzverfahren verlangen, durch eine im Ausland vorgenommene Online-Beurkundung schlicht nicht substituierbar. Ungeachtet der dogmatischen Einordnung steht jedenfalls fest, dass mit Blick auf Umwandlungsmaßnahmen, die auch nach dem DiREG weiterhin im notariellen Präsenzverfahren zu beurkunden sind, eine Substitution durch ein ausländisches Online-Ver...