§ 14 Unternehmensumstrukturierungen / bb) Sonstiges

Rz. 343

Die Anmeldung des Formwechsels erfolgt durch alle künftigen Mitglieder des Vorstands (bei der GmbH der Geschäftsführer) sowie alle Aufsichtsratsmitglieder (§ 222 UmwG)^[699] und alle Gründer (§ 222 Abs. 2 UmwG).

Zur Problematik der überflüssigen Komplementär-GmbH beim Ausgangsrechtsträger vgl. die obigen Ausführungen bei Rdn 313 ff.^[700]

Rz. 344

Nach § 197 Satz 1 UmwG gelten grds. die Gründungsvorschriften der entstehenden Kapitalgesellschaft.^[701] Wie bei der Sachgründung einer AG bedarf es eines Gründungsberichts durch die Gründer (§ 32 AktG; vgl. a. für die GmbH § 5 Abs. 4 Satz 2 GmbHG) sowie einer Gründungsprüfung durch den Vorstand, Aufsichtsrat und einen externen Gründungsprüfer (§ 197 UmwG i.V.m. §§ 33, 34 AktG).

Rz. 345

Darüber hinaus muss zum Schutz der Kapitalaufbringung nach § 220 UmwG der Nennbetrag des Grundkapitals bei der entstehenden AG oder GmbH durch das Nettovermögen (Reinvermögen), wie bei einer Sachgründung nach Verkehrswerten^[702] bewertet, gedeckt sein. Verbindlichkeiten mit Rangrücktrittserklärung bleiben außer Betracht.^[703] Der Nachweis erfolgt durch eine Bilanz (wenn die Buchwerte schon genügen) oder einen gesondert aufzustellenden Vermögensstatus (zu Verkehrswerten).^[704] Genügt der Wert nicht den Anforderungen des § 220 UmwG, kann die Kapitalaufbringung durch eine zusätzliche Sacheinlage oder Bareinlage (Mischeinlage) erfolgen.^[705] Für die Praxis empfiehlt sich, um den Streit über die Zulässigkeit einer Mischeinlage zu vermeiden, den Wert des Ausgangsrechtsträgers vor dem Formwechsel durch eine bare Einlage in die Kapitalrücklage zu erhöhen.^[706]

Rz. 346

Die Stammeinlage bei der Zielgesellschaft muss nicht identisch mit dem bisherigen Kapitalanteil des jeweiligen Personengesellschafters festgesetzt werden. Für die Verwendung der überschießenden Kapitalanteile und des sonstigen Eigenkapitals des Personenhandelsgesellschafters ist eine Regelung im Umwandlungsbeschluss (Rückzahlung, Einstellung in die Kapitalrücklage oder Einbuchung eines Darlehens)^[707] zwar nicht zwingend, aber sinnvoll.

Rz. 347

Die Gesellschafterhaftung nach § 128 HGB für Verbindlichkeiten zum Zeitpunkt des Formwechsels bleibt bis 5 Jahre nach dem Formwechsel erhalten (§ 224 UmwG).

Rz. 348

Sinnvollerweise wird im Formwechselbeschluss oder einem gesonderten Gesellschafterbeschluss wie bei der Gründung gleich der bei der AG erforderliche Aufsichtsrat mitbestellt.^[708] Denn dieser selbst sowie die durch ihn zu ernennenden Vorstandsmitglieder müssen die Anmeldung des Formwechsels bewirken. Nach § 197 Satz 2 UmwG findet dabei § 30 Abs. 3 Satz 1 AktG keine Anwendung. Daher ist die Amtszeit des ersten Aufsichtsrates nicht bis zum Ende der Hauptversammlung, die über das erste Geschäftsjahr beschließt, begrenzt.

Rz. 349

Bei einem Formwechsel einer Personenhandelsgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft muss für ggf. vorhandenes Sonderbetriebsvermögen der formwechselnden Personenhandelsgesellschaft zur Vermeidung der Aufdeckung stiller Reserven die Erhaltung der Betriebsvermögenseigenschaft im Auge behalten werden.^[709]

[699] Zur Bestellung der neuen Organe und Aufsichtsräte s. Limmer, in: Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, Teil 4 Rn 418 ff.

[700] S.a. MünchHdbGesR III/Mayer/Weiler, § 73 Rn 317 ff.

[701] Vgl. dazu ausführlich Limmer, in: Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, Teil 4 Rn 428 ff.

[702] H.M., vgl. nur Schlitt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 220 Rn 13; MünchHdbGesR III/Mayer/Weiler, § 73, Rn 347; vgl. a. Limmer, in: Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, Teil 4 Rn 429 zur Durchführung der Buchwertfortführung; OLG Naumburg, ZIP 2004, 566, zum wortgleichen § 264 Abs. 1 UmwG: Rangrücktritt genügt zur Neutralisierung von Forderungen.

[703] OLG Naumburg, GmbHR 2003, 1432, zu § 264 UmwG.

[704] Schlitt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 220 Rn 19 ff.

[705] MünchHdbGesR III/Mayer/Weiler, § 73 Rn 343.

[706] Winter, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, UmwStG, § 220 UmwG Rn 3.

[707] Vgl. dazu die verschiedenen Möglichkeiten bei MünchHdbGesR III/Mayer/Weiler, § 73 Rn 334.

[708] Zum Aufsichtsrat beim Formwechsel einer GmbH in eine Aktiengesellschaft: Leßmann/Glattfeld, ZIP 2013, 2390.

[709] ErbStR (2003) H65.