Ralf Knaier, Dr. Peter Stelmaszczyk
aa) Notarielle Beurkundung
Rz. 455
Der Zustimmungsbeschluss der Anteilsinhaber ist notariell zu beurkunden (§ 13 Abs. 3 Satz 1 UmwG i.V.m. § 305 Abs. 2 Satz 1 UmwG bzw. i.V.m. § 320 Abs. 2 i.V.m. §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 135 Abs. 1 UmwG bzw. § 333 Abs. 2 UmwG i.V.m. § 193 Abs. 3 Satz 1 UmwG). Nach deutschem Beurkundungsrecht kann die Beurkundung sowohl im Verfahren der Beurkundung von Willenserklärungen nach §§ 8 ff. BeurkG als auch im Verfahren der Tatsachenbeurkundung nach §§ 36 ff. BeurkG erfolgen. Beim Verfahren der Tatsachenbeurkundung ist jedoch darauf zu achten, dass die Urkunde keine beurkundungspflichtigen Willenserklärungen enthält, da diese im Verfahren nach §§ 36 ff. BeurkG nicht ordnungsgemäß beurkundet und damit formunwirksam wären. Etwaige Verzichtserklärungen oder Zustimmungserklärungen müssen daher stets in eine – ggf. gesonderte – nach §§ 8 ff. BeurkG zu errichtende Niederschrift aufgenommen werden.
bb) Notarielle Beurkundung mittels Videokommunikation?
Rz. 456
Mit Wirkung vom 1.8.2023 hat das DiREG die Möglichkeit eingeführt, satzungsändernde GmbH-Gesellschafterbeschlüsse (einschließlich Kapitalmaßnahmen) im Verfahren der Beurkundung von Willenserklärungen mittels Videobeurkundung nach den §§ 16a ff. BeurkG zu beurkunden, sofern sie einstimmig gefasst werden (§ 53 Abs. 3 Satz 2 GmbHG i.V.m. § 2 Abs. 3 Satz 1, 3 und 4 GmbHG). Die Beurkundung des Zustimmungsbeschlusses zu einer Umwandlungsmaßnahme kann nach dem dargestellten Anwendungsbereich der neuen Online-Verfahren hingegen nicht mittels Videokommunikation nach den §§ 16a ff. BeurkG erfolgen. Denn der Umwandlungsbeschluss ist gegenüber den vom Gesetzgeber zugelassenen Beurkundungsgegenständen ebenfalls durch einen höheren Komplexitätsgrad und – zumindest potenziell – gegenläufige Interessen geprägt. Umwandlungsmaßnahmen fallen – wie dargestellt – nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers generell aus dem Anwendungsbereich der neuen Online-Verfahren heraus.
Hinweis
Die notarielle Beurkundung des Umwandlungsbeschlusses mittels Videokommunikation ist unzulässig.
cc) Notarielle Beurkundung durch im Ausland bestellten Notar?
Rz. 457
Umstritten ist – ebenso wie bei der Beurkundung des Umwandlungsplans – die Frage, ob der Umwandlungsbeschluss für eine deutsche Gesellschaft durch einen im Ausland bestellten Notar beurkundet werden kann. Eine höchstrichterliche Entscheidung auch dieser Frage steht aus. Das Kammergericht hat die Beurkundung des Verschmelzungsbeschlusses der Gesellschafter einer deutschen GmbH durch einen schweizerischen Notar im Kanton Basel-Stadt für ausreichend erachtet. Die Entscheidung verkennt jedoch die zentralen Formzwecke des § 13 Abs. 3 Satz 1 UmwG und die Bedeutung der notariellen Beurkundung im deutschen System der vorsorgenden Rechtspflege, namentlich die Beweisfunktion, die materielle Richtigkeitsgewähr, die Kontroll- und Filterfunktion für die Registergerichte sowie die Sicherung der Beteiligteninteressen und die Gewährleistung von Rechtssicherheit im Interesse des Rechtsverkehrs. Auch die im öffentlichen Interesse bestehenden steuerlichen Anzeigepflichten sowie die geldwäscherechtlichen Pflichten sind nur bei der Beurkundung durch einen in Deutschland bestellten Notar institutionell gewährleistet. Die Entscheidung ist daher zu Recht auf verbreitete Ablehnung gestoßen. Aufgrund der bestehenden Rechtsunsicherheit ist den Beteiligten zu empfehlen, den Umwandlungsbeschluss durch einen im Inland bestellten Notar beurkunden zu lassen.
Rz. 458
Von vornherein ausgeschlossen ist nach der ausdrücklichen Regierungsbegründung des DiREG auch insoweit die Substitution des deutschen Beurkundungserfordernisses durch eine Online-Beurkundung eines im Ausland bestellten Notars. Denn immer dann, wenn nach deutschem Recht eine Formvorschrift die Beurkundung im Präsenzverfahren verlangt, kommt die Substitution durch eine im Ausland vorgenommene Online-Beurkundung nicht in Frage. Für sämtliche Umwandlungsmaßnahmen scheidet eine Substitution durch ein ausländisches Online-Verfahren daher in jedem Fall aus.
Rz. 459
Ist nach dem Gesellschaftsstatut der beteiligten ausländischen Gesellschaft(en) ebenfalls eine notarielle Beurkundung des Umwandlungsbeschlusses erforderlich, so kommt es darauf an, ob dieses Erfordernis bei der Beurkundung durch den in Deutschland bestellten Notar eingehalten wird. In diesem Fall genügt die Beurkundung in Deutschland. Verlangt die ausländische Rechtsordnung ebenfalls die Beurkundung durch einen in ihrem Land bestellten Notar, so wird der Umwandlungsbeschluss erst nach dessen Beurkundung durch Notare in beiden Ländern...