§ 14 Unternehmensumstrukturierungen / cc) Notarielle Beurkundung durch im Ausland bestellten Notar?

Rz. 457

Umstritten ist – ebenso wie bei der Beurkundung des Umwandlungsplans – die Frage, ob der Umwandlungsbeschluss für eine deutsche Gesellschaft durch einen im Ausland bestellten Notar beurkundet werden kann. Eine höchstrichterliche Entscheidung auch dieser Frage steht aus. Das Kammergericht hat die Beurkundung des Verschmelzungsbeschlusses der Gesellschafter einer deutschen GmbH durch einen schweizerischen Notar im Kanton Basel-Stadt für ausreichend erachtet.^[902] Die Entscheidung verkennt jedoch die zentralen Formzwecke des § 13 Abs. 3 Satz 1 UmwG und die Bedeutung der notariellen Beurkundung im deutschen System der vorsorgenden Rechtspflege, namentlich die Beweisfunktion, die materielle Richtigkeitsgewähr, die Kontroll- und Filterfunktion für die Registergerichte sowie die Sicherung der Beteiligteninteressen und die Gewährleistung von Rechtssicherheit im Interesse des Rechtsverkehrs. Auch die im öffentlichen Interesse bestehenden steuerlichen Anzeigepflichten sowie die geldwäscherechtlichen Pflichten sind nur bei der Beurkundung durch einen in Deutschland bestellten Notar institutionell gewährleistet.^[903] Die Entscheidung ist daher zu Recht auf verbreitete Ablehnung gestoßen.^[904] Aufgrund der bestehenden Rechtsunsicherheit ist den Beteiligten zu empfehlen, den Umwandlungsbeschluss durch einen im Inland bestellten Notar beurkunden zu lassen.^[905]

Rz. 458

Von vornherein ausgeschlossen ist nach der ausdrücklichen Regierungsbegründung des DiREG auch insoweit die Substitution des deutschen Beurkundungserfordernisses durch eine Online-Beurkundung eines im Ausland bestellten Notars. Denn immer dann, wenn nach deutschem Recht eine Formvorschrift die Beurkundung im Präsenzverfahren verlangt, kommt die Substitution durch eine im Ausland vorgenommene Online-Beurkundung nicht in Frage.^[906] Für sämtliche Umwandlungsmaßnahmen scheidet eine Substitution durch ein ausländisches Online-Verfahren daher in jedem Fall aus.^[907]

Rz. 459

Ist nach dem Gesellschaftsstatut der beteiligten ausländischen Gesellschaft(en) ebenfalls eine notarielle Beurkundung des Umwandlungsbeschlusses erforderlich, so kommt es darauf an, ob dieses Erfordernis bei der Beurkundung durch den in Deutschland bestellten Notar eingehalten wird. In diesem Fall genügt die Beurkundung in Deutschland. Verlangt die ausländische Rechtsordnung ebenfalls die Beurkundung durch einen in ihrem Land bestellten Notar, so wird der Umwandlungsbeschluss erst nach dessen Beurkundung durch Notare in beiden Ländern wirksam gefasst (Erfordernis doppelter Beurkundung).

Hinweis

Der Umwandlungsbeschluss der Anteilsinhaber einer deutschen Gesellschaft ist durch einen im Inland bestellten Notar zu beurkunden. Von einer Beurkundung des Umwandlungsbeschlusses durch einen im Ausland bestellten Notar ist in der Praxis dringend abzuraten.

[902] KG, RNotZ 2019, 236 = DNotZ 2019, 141 m. Anm. Diehn = DStR 2018, 2533 m. Anm. Heinze; vgl. dazu auch die Entscheidungen einzelner Landgerichte: LG Kiel BB 1998, 120 (Beurkundung eines Verschmelzungsvertrages für Genossenschaften durch einen österreichischen Notar); anders dagegen LG Augsburg, MittBayNot 1996, 318: keine Anerkennung der Beurkundung eines Verschmelzungsvertrags für zwei deutsche GmbH durch einen Notar in Zürich.

[903] S. dazu auch Lieder, NZG 2020, 1081; Herrler, NotBZ 2020, 391.

[904] Kallmeyer/Zimmermann, UmwG, § 13 Rn 38 i.V.m. Kallmeyer/Zimmermann, UmwG, § 6 Rn 11; Widmann/Mayer/Heckschen, UmwG, Februar 2022, § 13 Rn 230 ff. i.V.m. Widmann/Mayer/Heckschen, UmwG, April 2018, § 6 Rn 56 ff.; Heckschen, GWR 2018, 393; Heinze, DStR 2018, 2536; Limmer/Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, Teil 2 Kap. 1 Rn 503 f.; Stelmaszczyk, RNotZ 2019, 177; Tebben, GmbHR 2018, 1191; Lieder, ZIP 2018, 1522; Lieder, EWiR 2018, 743; zust. hingegen Schmitt/Hörtnagl/Winter, UmwG, § 13 Rn 69 i.V.m. Schmitt/Hörtnagl/Winter, UmwG, § 6 Rn 13 ff.; Semler/Stengel/Leonard/Gehling, UmwG, § 13 Rn 58 i.V.m. Semler/Stengel/Leonard/Gehling, UmwG, § 6 Rn 17; Lutter/Drygala, UmwG, § 13 Rn 18 i.V.m. Lutter/Drygala, UmwG, § 6 Rn 10 ff.

[905] BeckOGK/Stelmaszczyk, UmwG, 1.1.2024, § 326 Rn 30; Widmann/Mayer/Stelmaszczyk, UmwG, Juni 2023, § 339 Rn 32.

[906] Begr. RegE DiREG, BT-Drucks 20/1672, S. 13.

[907] BeckOGK/Stelmaszczyk, UmwG, 1.1.2024, § 326 Rn 31; Widmann/Mayer/Stelmaszczyk, UmwG, Juni 2023, § 339 Rn 32; Stelmaszczyk/Strauß, GmbHR 2022, 833, 847. Zur Frage der Substitution des Beurkundungserfordernisses aus § 15 Abs. 3 GmbHG durch eine Präsenzbeurkundung im Ausland ausführlich Reithmann/Martiny/Stelmaszczyk, Internationales Privatrecht, § 5 Rn 5.347 ff.