§ 14 Unternehmensumstrukturierungen / ff) Einzelne Besonderheiten

Rz. 209

Nach § 71 UmwG ist für den Empfang der zu gewährenden Aktien und ggf. der baren Zuzahlungen ein Treuhänder zu bestellen. Zum Umtausch der Aktien vgl. § 72 UmwG.^[488] Es ist umstritten, ob diese Funktion auch vom beurkundenden Notar zusätzlich wahrgenommen werden kann.^[489] Hiergegen wird vor allem die Neutralitätspflicht des Notars vorgebracht.^[490] Der Treuhänder ist grds. nicht verzichtbar, da er neben den Interessen der Gesellschafter der übertragenden Rechtsträger auch die Interessen der übernehmenden AG und des Rechtsverkehrs an einer zuverlässigen Abwicklung der Aktienübergabe dient. Nach wohl h.M. ist die Bestellung jedoch dann unnötig, wenn es gänzlich an einer Aktiengewährung bzw. Verbriefung und einer baren Zuzahlung fehlt, da dann der Schutz des § 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG ausreichend ist.^[491]

Rz. 210

Unbekannte Aktionäre bei einer übertragenden AG sind nach § 35 UmwG im Verschmelzungsvertrag oder im Verschmelzungsbeschluss sowie bei der Anmeldung der Eintragung durch Angabe ihrer Aktienurkunden zu bezeichnen. Das UmwG sieht insofern eine Erleichterung vor. Bis zu 5 % unbekannte Aktionäre können danach nur mit der Angabe des insgesamt auf sie entfallenden Teils des Grundkapitals und der auf sie nach der Verschmelzung entfallenden Anteile ausreichend bezeichnet werden. Bei einer Verschmelzung auf eine GmbH kann dies allerdings nach § 40 Abs. 2 GmbHG zu Vollzugsschwierigkeiten bei der Einreichung der neuen Gesellschafterliste durch den Notar führen.^[492]

Rz. 211

Bei der AG als aufnehmendem Rechtsträger besteht wegen der Gesetzesstrenge (§ 23 Abs. 5 AktG) häufig die Schwierigkeit, diese Sonderrechte beim übertragenden Rechtsträger gleichermaßen zu gewähren. Dies kann zu Sondervorteilen der übrigen Aktionäre und/oder zur Notwendigkeit von Sonderbeschlüssen einzelner Aktiengattungen führen.

Rz. 212

Durch das Dritte Gesetz zur Änderung des UmwG^[493] wurde in § 62 Abs. 5 UmwG die Möglichkeit zu einem umwandlungsrechtlichen Squeeze out geschaffen.^[494] Dieser ist, anders als der aktienrechtliche Squeeze out nach §§ 327a ff. AktG, schon bei 90 %-iger Beteiligung möglich. Danach kann die Hauptversammlung der Tochter mit einer Frist von drei Monaten ab Abschluss des Verschmelzungsvertrags den Ausschluss der verbliebenen Minderheitsaktionäre beschließen (§ 62 Abs. 5 Satz 1 UmwG). In der Folge kann die Verschmelzung nach den Regeln bei Alleinaktionärsstellung der übernehmenden AG (Konzernverschmelzung) und damit deutlich erleichtert vollzogen werden, da die Mitgliedschaften der Tochteraktionäre keine Fortsetzung an der Mutter finden und damit ein Anteilstausch entfällt. Die Anwendbarkeit der Konzernprivilegien wurde aufgrund der erst im Gesetzgebungsprozess aufgenommenen Bedingungslösung des § 62 Abs. 5 Satz 7 UmwG bestritten.^[495] Im Konkreten bedeutet dies, dass sich die beteiligten Gesellschaften auf die Privilegien der §§ 5 Abs. 2, 8 Abs. 3, 9 Abs. 3, 12 Abs. 3 UmwG berufen können. Die Rechte der Tochteraktionäre werden im Rahmen des integrierten Ausschlussverfahrens, insb. durch § 62 Abs. 5 Satz 8 UmwG i.V.m. §§ 327b, 327c, 327d AktG gewahrt. Die Neuregelung verstößt nicht gegen Art 14 GG.^[496] Selbst gezieltes Einsetzen ist nicht per se rechtsmissbräuchlich.^[497]

[488] Hierzu ausführl. Diekmann, in: Lutter, UmwG, § 72 Rn 1 ff.

[489] Zulässig aber nicht empfehlenswert: Widmann/Mayer/Rieger, Umwandlungsrecht, § 71 UmwG Rn 7.

[490] Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 71 Rn 5; Diekmann, in: Semler/Stengel, § 71 Rn 5; Habighorst, in: Böttcher/Habighorst/Schulte, § 71 Rn 4.

[491] Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 71 Rn 8; Diekmann, in: Semler/Stengel, UmwG, § 71 Rn 14; a.A. Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 71 Rn 7.

[492] Schwanna, in: Semler/Stengel, UmwG, § 35 Rn 8.

[493] BGBl I 2011, S. 1338; s. dazu oben Rdn 6.

[494] S. dazu Goslar/Mense, GWR 2011, 275; Bungert/Wettich, DB 2010, 2545; Freytag, BB 2010, 1611; Packi, ZGR 2011, 776; Hofmeister, NZG 2012, 688; Mayer, NZG 2012, 561; Goslar/Mense, GWR 2011, 275; Austmann, NZG 2011, 684; Schockenhoff/Lumpp, ZIP 2013, 749; zu den Grenzen Florsted, NZG 2015, 1212.

[495] Neye/Kraft, NZG 2011, 681, 683; anders aber die mittlerweile ganz h.M., s. nur Schockenhoff/Lumpp, ZIP 2013, 749, 757 f.

[496] OLG Hamburg, ZIP 2012, 1347 = BB 2012, 2073 m. Anm. Drinhausen; dazu Seulen, EWiR 2012, 503.

[497] BVerfG v. 16.5.2012, NZG 2012, 907; restriktiver noch Schröder/Wirsch, ZGR 2012, 660; strenger für Rechtsmissbrauch um Inanspruchnahme von besonderem Vertreter zu verhindern: OLG Köln, NZG 2018, 459 – Strabag.