§ 14 Vergütung des Testamentsvollstreckers / XI. Vergütungsanspruch des vermeintlichen Testamentsvollstreckers

Rz. 85

Insgesamt unbefriedigend stellt sich die Vergütungssituation dar, wenn sich nachträglich herausstellt, dass die Ernennung des Testamentsvollstreckers unwirksam ist, er aber bereits tätig wurde.^[159]

Beispiel

Durch eine erst im Nachhinein neu aufgetauchte letztwillige Verfügung erfährt der (vermeintliche) Testamentsvollstrecker, dass er nicht Testamentsvollstrecker sein sollte.

Aus § 2221 BGB lässt sich ein Vergütungsanspruch nicht herleiten, da das für die Testamentsvollstreckung charakteristische gesetzliche Schuldverhältnis in diesem Fall gerade nicht besteht.

Im Übrigen ist zu unterscheiden:

[159] Bei Untätigkeit eines vermeintlichen Testamentsvollstreckers wird sich nach richtiger Auffassung die Vergütungsfrage nicht stellen, vgl. Grüneberg/Weidlich, § 2221 Rn 2.

1. Der gutgläubige Testamentsvollstrecker

Rz. 86

Der Testamentsvollstrecker, der im Vertrauen auf seine wirksame Einsetzung für den Nachlass handelt, soll nach überwiegender Auffassung für seine bis dahin geleistete Tätigkeit eine angemessene Vergütung erhalten. Anspruchsgrundlage sind dann die Vorschriften über die Geschäftsbesorgung, die hier zugunsten der Erben erfolgt, §§ 675, 612 BGB.^[160]

[160] BGH, Urt. v. 22.5.1963 – V ZR 42/61; Rott, notar 2018, 43 m.w.N.

2. Der bösgläubige Testamentsvollstrecker

Rz. 87

Bestätigt sich später die von den Erben schon früher vertretene Auffassung, die Bestellung zum Testamentsvollstrecker sei zu Unrecht erfolgt, entfällt nach der Rechtsprechung des BGH der Vergütungsanspruch vollständig.^[161] Diese Auffassung wird von Teilen des Schrifttums geteilt.^[162] Ein Testamentsvollstrecker, dem die Bedenken gegen seine Ernennung bekannt seien, sei generell nicht schutzwürdig.

Rz. 88

Richtigerweise wird man differenzieren müssen. Tragen die Erben keine substantiierten Gründe gegen die Wirksamkeit der Ernennung vor und kann der Testamentsvollstrecker bei einer objektiven Betrachtungsweise ebenfalls keine gegen die Wirksamkeit der Ernennung sprechenden Gründe erkennen, so muss der Erbe den von dem Erblasser gesetzten Rechtsschein gegen sich gelten lassen, mit der Folge, dass dem (insoweit gutgläubigen) Testamentsvollstrecker eine Vergütung zuzubilligen ist. Anderenfalls wäre jedem Erben ein in der Praxis für ihn vollkommen unproblematisch und risikolos handhabbares Instrumentarium in die Hand gegeben, jeden Testamentsvollstrecker, auch den wirksamen eingesetzten, vom Antritt seines Amtes einfach dadurch abzuschrecken, dass substanzlos die Wirksamkeit der Ernennung bestritten wird. Die Folge wäre die praktische Aushöhlung des gesamten Rechtsinstitutes.

[161] BGH, Urt. v. 6.7.1977 – IV ZR 17/76.

[162] Grüneberg/Weidlich, § 2221 Rn 3.

3. Der vom Nachlassgericht eingesetzte Testamentsvollstrecker

Rz. 89

Noch einmal anders wird die Situation beurteilt, wenn der vermeintliche Testamentsvollstrecker durch das Nachlassgericht nach § 2200 BGB ernannt wurde. Aufgrund des erhöhten Vertrauens in die gerichtliche Ernennung soll ihm hier der Vergütungsanspruch nach § 2221 BGB zustehen, solange er im Vertrauen auf die Gültigkeit dieser Ernennung tätig war.^[163]

Gestaltungshinweis

Angesichts der in Literatur und Rechtsprechung nicht eindeutig und teilweise auch nicht zufriedenstellend geklärten Rechtslage zum Vergütungsanspruch des vermeintlichen Testamentsvollstreckers muss bei der Formulierung der Testamentsvollstreckerernennung höchste Sorgfalt aufgewandt werden. Testierende, die hier nachlässig agieren, gehen das hohe Risiko ein, dass die gesamte gewollte Testamentsvollstreckung ins Leere läuft, weil professionell agierende Testamentsvollstrecker in der Praxis kaum bereit sein werden, das Vergütungsrisiko zu tragen. Auf sein Testamentsvollstreckerzeugnis kann sich der Testamentsvollstrecker nicht stützen. Es schützt nur das Vertrauen Dritter in die Ernennung des Testamentsvollstreckers, nicht hingegen den Testamentsvollstrecker selbst.

Praxishinweis

Dem Testamentsvollstrecker kann nur empfohlen werden, vor Annahme des Amtes die Wirksamkeit der Anordnung sorgfältig zu prüfen. Bleiben Zweifel, wird er sich entscheiden müssen, ob er bereit ist, dass Vergütungsrisiko zu tragen. Eine gewisse Verbesserung seiner Position wird sich erreichen lassen, wenn er – in Absprache mit dem Nachlassgericht – die vom Erblasser ausgesprochene Ernennung nicht annimmt, sich anschließend aber (einen hierfür rechtlich geeigneten Fall unterstellt) durch das Nachlassgericht gemäß § 2200 BGB bestellen lässt. Auf die ganz sichere Seite begibt sich der Testamentsvollstrecker, wenn er – was grundsätzlich ohnehin empfehlenswert ist – zu Beginn seines Amtes mit den Erben eine konkrete Vergütungsvereinbarung trifft.

[163] RG, Urt. v. 30.9.1937 – IV 325/36.