§ 14 Zwangsvollstreckung aus Duldungs- und Unterlassungs ... / VII. Mögliche Einwendungen des Schuldners gegen den Vollstreckungsantrag und Reaktionsmöglichkeiten

Rz. 116

Das Gericht hat den Schuldner grundsätzlich nach § 891 ZPO zum Antrag des Gläubigers auf Festsetzung eines Ordnungsmittels zu hören. Da weder § 891 ZPO noch § 78 ZPO hier eine Ausnahme vorsehen, gilt auch für den Schuldner der Anwaltszwang nach § 78 ZPO für seine Stellungnahme im Rahmen der Anhörung nach § 891 ZPO.

Rz. 117

Checkliste: Einwendungen gegen die Festsetzung eines Ordnungsgeldes

Der Schuldner kann sich dann zunächst mit den Einwänden zur Wehr setzen, dass:

▪	die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung nicht vorliegen;
▪	die sich aus dem Titel ergebende Unterlassungs- oder Duldungspflicht nicht hinreichend bestimmt sei;
▪	die gerügte Handlung keine Zuwiderhandlung gegen das im Titel verbriefte Unterlassungs- oder Duldungsgebot darstelle;
▪	keine schuldhafte Zuwiderhandlung vorliege, was auch dann der Fall sein kann, wenn die Erfüllung unmöglich geworden ist;
▪	zum Zeitpunkt der Vollstreckung des Ordnungsmittels kein Titel mehr vorliegt.

Rz. 118

Umstritten ist dagegen, ob, und wenn ja, welche materiell-rechtlichen Einwendungen der Schuldner mit seiner Stellungnahme nach § 891 ZPO erheben kann, sodass diese Berücksichtigung finden.

Rz. 119

Hinweis

Grundsätzlich gilt, dass materiell-rechtliche Einwendungen nur mit der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO erhoben werden können. Bei der Vollstreckung der Unterlassungs- oder Duldungsverpflichtung nach § 890 ZPO ergibt sich aber die Besonderheit, dass hier ebenso wie bei der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO das Prozessgericht erster Instanz zuständig ist, sodass prozessökonomische Gründe für eine Berücksichtigung materiell-rechtlicher Einwände schon im Vollstreckungsverfahren sprechen.

Rz. 120

Die wohl überwiegende Meinung geht davon aus, dass die materiell-rechtlichen Einwendungen allein im Wege der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO geltend zu machen sind.^[183] Die entgegenstehende Auffassung lässt aus den beschriebenen prozessökonomischen Gründen die Einwendung auch im Verfahren nach § 890 ZPO zu.^[184]

Rz. 121

Hinweis

Der BGH^[185] hat im Verfahren nach § 887 ZPO den Erfüllungseinwand als materiell-rechtliche Einwendung ausdrücklich zugelassen (ausführlich hierzu siehe § 13). Eine Vollstreckungsgegenklage müsse nicht gesondert erhoben werden. Zumindest soweit Duldungstitel betroffen sind, wird diese Entscheidung auf die Anwendungsfälle des § 890 ZPO zu übertragen sein. Eine ausdrückliche Entscheidung des BGH zum Fall des § 890 ZPO fehlt allerdings weiterhin.

Rz. 122

Tipp

Soweit der Schuldner also weder geltend macht, dass eine Zuwiderhandlung gegen den titulierten Duldungs- oder Unterlassungsanspruch nicht vorliegt, noch dass er den Duldungsanspruch erfüllt hat, muss er auf dem ihm nach § 891 ZPO zur Anhörung übersandten Antrag beim Prozessgericht des ersten Rechtszuges Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO (Muster siehe § 16) erheben und zugleich einen Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 ZPO (Muster siehe § 16) stellen, wenn er nicht davon ausgeht, dass die Entscheidung des BGH übertragbar ist.

Rz. 123

Keine Auswirkungen hat die Frage auch auf die Darlegungs- und Beweislast bezüglich der materiell-rechtlichen Einwendung. Unabhängig von der Frage, ob der Einwand nach § 890 ZPO unmittelbar zugelassen wird oder es der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO bedarf, muss der Schuldner die materiell-rechtlichen Einwendung, die der Vollstreckung durch den Gläubiger entgegenstehen stehen soll, darlegen und im Falle des Bestreitens auch beweisen.

[183] OLG Köln InVo 2002, 379; KG KGR 2002, 172; OLG Hamm InVo 1997, 269; OLG Schleswig InVo 1997, 20; OLG Düsseldorf MDR 1996, 309; OLG Koblenz MDR 1991, 547; OLG Hamm NJW-RR 1988, 1212; OLG München InVo 2001, 33 und NJW-RR 1988, 22; ohne nähere Auseinandersetzung mit der Frage auch LG Essen NJW-RR 2009, 1454.

[184] OLG Karlsruhe MDR 2001, 1191 sowie InVo 2002, 300; OLG Thüringen InVo 2001, 341; OLG Bamberg FamRZ 1993, 581; OLG Stuttgart NJW-RR 1986, 1510; OLG Zweibrücken InVo 2001, 70 und MDR 1986, 1034 sowie OLG Frankfurt MDR 1984, 239.

[185] BGH VE 2005, 59 = NJW 2005, 48 = InVo 2005, 68 = JurBüro 2005, 99 = Rpfleger 2005, 93.