§ 15 Betriebsaufspaltungen / V. Ausgestaltung der Gesellschaftsverträge

1. Gewährleistung der persönlichen Verflechtung

Rz. 146

Ist eine Betriebsaufspaltung gewollt, muss der einheitliche Beherrschungswille in Gestalt der personellen Verflechtung durchgehend auf der Grundlage der Stimmrechte in beiden Gesellschaften gewährleistet sein. Hierzu sind Stimmrechtsbindungsverträge^[296] neben den Gesellschaftsverträgen abzuschließen. Nach den Grundsätzen der BFH-Urteile vom 1.7.2003 und 30.11.2005 (vgl. oben Rdn 71 ff.) sollten die Doppelgesellschafter auch ihre doppelte Stellung als Geschäftsführer in beiden Unternehmen sicherstellen. Dies erfordert weiter flankierende Regelungen zum synchronen Übergang von Anteilen an Besitz- und Betriebsunternehmen in den Fällen der Abtretung von Gesellschaftsanteilen sowie die Verzahnung letztwilliger Verfügungen mit den Gesellschaftsverträgen.^[297]

Hinweis

Ist die Beteiligungsstruktur unübersichtlich und schwer beherrschbar, empfiehlt sich die Bildung einer Betriebsaufspaltung mit einer Mutter-GmbH & Co. KG, die Wirtschaftsgüter an die Tochter-Betriebs-GmbH überlässt. Hierdurch ist die personelle Verflechtung durchgängig gewährleistet.

[296] Vgl. zur Vertragsgestaltung umfassend Bentler, Das Gesellschaftsrecht der Betriebsaufspaltung, S. 149 ff. S.a. BFH, BFH/NV 2019, 1069.

[297] S. dazu näher Stinn, NWB 2013, 2770 mit Beispielen.

2. Besonderheiten bei Nur-Besitzgesellschaftern

Rz. 147

Beteiligen sich Nur-Besitzgesellschafter an einer Besitzgesellschaft in einer typischen Betriebsaufspaltung, treten für sie zahlreiche nachteilige Steuerfolgen, insb. die Belastung der Pachteinkünfte mit Gewerbesteuer und der steuerlichen Verstrickung der verpachteten Wirtschaftsgüter, auf. Diese Belastung wird im Vergleich zur Belastungssituation bei der Erzielung gewerbesteuerfreier Vermietungseinkünfte ohne Vorliegen einer Betriebsaufspaltung durch § 35 EStG abgemildert, jedoch nur bei niedrigen Gewerbesteuer-Hebesätzen kompensiert. Es ist daher überlegenswert, als Nur-Besitzgesellschafter einen Ausgleich dafür zu fordern, dass dessen Rendite durch die Gewerbesteuerbelastung vermindert wird.

Hinweis

In der Praxis werden daher teilweise komplexe wechselseitige Ausgleichsklauseln in Gesellschaftsverträgen von Besitzunternehmen formuliert, die den Nur-Besitzgesellschafter im Innenverhältnis so stellen sollen, als liege steuerlich eine gewerbesteuerfreie Vermietung und Verpachtung vor. Gleichzeitig hat dann der Nur-Besitzgesellschafter den Doppelgesellschaftern wertmäßig den Vorteil aus der von ihm genutzten anrechenbaren Gewerbesteuer gem. § 35 EStG zurückzugewähren.^[298]

Rz. 148

Der sog. Nur-Besitzgesellschafter erwirbt im Erbgang und bei einer vorweggenommen Erbfolge Betriebsvermögen, das hinsichtlich der an die Betriebsgesellschaft überlassenen Grundstücke kein gem. § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a) ErbStG a.F. oder heute gem. § 13b Abs. 4 Nr. 1 Buchst. a) ErbStG begünstigtes Verwaltungsvermögen ist.

[298] Carlé, Betriebsaufspaltung, Rn 189 mit vier Formulierungsvorschlägen.