§ 15 Der digitale Nachlass in der Erbengemeinschaft / 3. Generelle Voraussetzung für die Übertragung von Nutzungsrecht und Datei: Kein Zurückbehalten von Kopien

a) "UsedSoft II"-Entscheidung zum Verkauf gebrauchter Software

Rz. 33

Im Falle der Veräußerung von "gebrauchter" Software muss der Ersterwerber der Software, der seine Nutzungsrechte an seiner mittlerweile gebrauchten Software auf einen Dritten überträgt, dafür Sorge tragen, dass er bei sich alle vorhandenen Kopien der zum Nutzungsrecht gehörenden Datei unbrauchbar macht. Bei ihm dürfen keine Kopien zurückbleiben.^[65] Anderenfalls besteht ein Eingriff in das Vervielfältigungsrecht und der "neue" Erwerber ist kein rechtmäßiger Nutzer.^[66] Es soll sichergestellt werden, dass der Verkäufer und ursprüngliche Erwerber keine Nutzungsmöglichkeit mehr besitzt. Die bei ihm vorhandenen Daten müssen gelöscht, nicht löschbare Datenträger wie z.B. CD-ROMs müssen zerstört werden.^[67] Die Darlegungs- und Beweislast für das Unbrauchbarmachen der Kopien beim Verkauf trägt der "neue" Erwerber der gebrauchten Software.^[68]

[65] BGH, Urt. v. 17.7.2013 – I ZR 129/08 (UsedSoft II), GRUR 2014, 264, 270 Rn 63; siehe auch Beck’sches Formularbuch Erbrecht/Gloser, lit. L Ziff. III 2 Rn 6.

[66] BGH, Urt. v. 17.7.2013 – I ZR 129/08 (UsedSoft II), GRUR 2014, 264 Rn 64.

[67] Beck’sches Formularbuch Erbrecht/Gloser, lit. L Ziff. III 2 Rn 6.

[68] BGH, Urt. v. 17.7.2013 – I ZR 129/08 (UsedSoft II), GRUR 2014, 264, 270 Rn 63.

b) Anwendbarkeit der "UsedSoft II"-Entscheidung i.R.d. Erbauseinandersetzung

Rz. 34

Werden i.R.d. Erbauseinandersetzung Nutzungsrechte und dazugehörige Dateien des Erblassers auf einen Miterben oder gar auf einen Dritten übertragen, muss das Erfordernis der Nicht-Zurückbehaltung von Kopien in der "Person" der Erbengemeinschaft ebenfalls erfüllt sein.^[69] Dies gilt unabhängig davon, in welcher Form die Datei übertragen wird. Die "UsedSoft II"-Entscheidung des BGH erging zwar zum Handel von gebrauchten Computerprogrammen und damit fernab des Erbrechts. Es kann aber bei der Übertragung eines digitalen Nutzungsrechts von der Erbengemeinschaft auf einen Miterben oder einen Dritten nichts anderes gelten, da es an dieser Stelle keinen ersichtlichen Grund für eine Besserstellung der Erbengemeinschaft gibt. Ebenso wenig wie jeder andere Veräußerer darf sie eine weiterhin nutzbare Datei in ihrem Vermögen halten, da sie zwar zur Weiterübertragung befugt ist, aber nicht zur Schaffung zusätzlicher Nutzungsbefugnisse.^[70] Die Gefahr der "unkontrollierbaren Mehrfachnutzung"^[71] besteht auch hier. Der erwerbende Miterbe oder Dritte muss daher nachweisen, dass in der Erbengemeinschaft keine Kopien der Datei mehr vorhanden sind.

Rz. 35

Wie dieser Nachweis zu führen ist, wurde vom BGH nicht näher ausgeführt. Festgehalten hat er lediglich, dass ein Notartestat, aus dem sich ergibt, dass dem Notar eine Erklärung des Ersterwerbers vorgelegen hat, wonach er rechtmäßiger Inhaber der Lizenzen gewesen sei, diese nicht mehr benutze und den Kaufpreis vollständig bezahlt habe, nicht genügt.^[72] Es kommt daher ein Notartestat über die Abgabe einer Versicherung an Eides statt durch den Verkäufer mit dem Inhalt, dass er

1.	rechtmäßiger Inhaber des Nutzungsrechts gewesen sei,
2.	dieses nicht mehr benutze,
3.	er den Kaufpreis vollständig bezahlt habe und
4.	alle Programmkopien vernichtet seien,

in Betracht.^[73]

Rz. 36

Ob dies genügt, bleibt offen. Eine weitere, jedoch sehr kostenintensive Variante ist die Auditierung, die ermittelt, dass die verkaufte Datei vollständig von allen Geräten des Veräußerers gelöscht wurde.^[74] In beiden Fällen stellt sich letztlich die Frage, inwiefern hier Kosten, Aufwand und Nutzen im Verhältnis stehen.

[69] So auch Außner, ErbR 2021, 280; Beck’sches Formularbuch Erbrecht/Gloser, lit. L Ziff. III 2 Rn 6

[70] Zu gebrauchter Computersoftware: BGH, Urt. v. 17.7.2013 – I ZR 129/08 (UsedSoft II), GRUR 2014, 264 Rn 63.

[71] Außner, S. 229.

[72] BGH, Urt. v. 17.7.2013 – I ZR 129/08 (UsedSoft II), GRUR 2014, 264 Rn 64.

[73] Marly, CR, 145, 148.

[74] Außner, S. 230; Beck’sches Formularbuch Erbrecht/Gloser, lit. L Ziff. III 2 Rn 6.