§ 15 Eheverträge zur Sicherung von Unternehmensnachfolge ... / a) Ausschluss des Zugewinnausgleichs im Falle des Scheiterns der Ehe

Rz. 81

Im Regelfall lassen sich auf Basis eines Ausschlusses des Zugewinnausgleichs unter Lebenden angemessene Ergebnisse erzielen. Der Ausschluss selbst lässt sich wie folgt formulieren:

Rz. 82

Formulierungsbeispiel

Für unsere Ehe soll (weiterhin) der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft gelten. Jedoch schließen wir den Zugewinnausgleich für alle Fälle der Beendigung des Güterstands außer durch Tod und Vereinbarung aus. Insoweit verzichten wir wechselseitig auf Ansprüche und nehmen den Verzicht an. Im Falle der Beendigung des Güterstandes durch den Tod eines Ehegatten soll es beim Zugewinnausgleich durch Erhöhung des gesetzlichen Erbteils oder durch konkreten Ausgleich des Zugewinns verbleiben. Dies gilt nicht, wenn zum Zeitpunkt des Todes ein Scheidungsantrag anhängig gewesen ist.^[92]

Rz. 83

Nach dieser Klausel ist der Zugewinnausgleich in allen Fällen, die mit einem Scheitern der Ehe zusammenhängen, ausgeschlossen. Lediglich im Falle des Todes eines Ehegatten bleibt dem Überlebenden, sofern er nicht Erbe wird und ihm auch kein Vermächtnis zugewandt ist, die Möglichkeit, gemäß § 1371 Abs. 2 Hs. 1 BGB den konkret berechneten Zugewinnausgleich geltend zu machen. Diese Rechtsfolge kann er auch durch Ausschlagung des ihm Zugewandten herbeiführen. Gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 ErbStG wird der überlebende Ehegatte erbschaftssteuerrechtlich so behandelt, als habe er den konkreten Zugewinnausgleich geltend gemacht, indem die Erbschaft in Höhe des fiktiven Zugewinnausgleichs nicht als steuerbarer Erwerb gemäß § 3 ErbStG behandelt wird. Allerdings setzt dieser Steuervorteil voraus, dass der fiktive Zugewinnausgleich rechnerisch dargestellt und dem Erbschaftsteuerfinanzamt belegt werden kann. Dazu sollte das beiderseitige Anfangsvermögen gemäß § 1374 BGB dokumentiert sein. Es ist zu empfehlen, dieses einvernehmlich festzuhalten. Gemäß § 1377 BGB hat ein gemeinsam erstelltes Verzeichnis des Anfangsvermögens die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich.

Mit dem vorstehenden Formulierungsvorschlag wird die Möglichkeit offengehalten, zum Zwecke der steuerfreien Vermögensübertragung einvernehmlich den Güterstand zu beenden und einen bis dahin erworbenen Zugewinn unter Nutzung der Steuerfreiheit des Zugewinnausgleichs gemäß § 5 Abs. 2 ErbStG auf den Ehegatten zu Lebzeiten zu übertragen (Güterstandsschaukel siehe oben Rdn 76).

Rz. 84

Auch die güterrechtliche Lösung bei Ende des Güterstands durch Tod des Ausgleichspflichtigen kann ehevertraglich ausgeschlossen werden, um sicher zu gehen, dass der überlebende Ehegatte im Falle des Todes des Unternehmers das Nachfolgekonzept nicht gefährdet, indem er das ihm Zugewandte ausschlägt und den konkreten Zugewinn verlangt. Im vorstehenden Regelungsvorschlag kann dann wie folgt formuliert werden:

Formulierungsbeispiel

(…) Im Falle der Beendigung des Güterstandes durch den Tod eines Ehegatten soll es beim Zugewinnausgleich durch Erhöhung des gesetzlichen Erbteils verbleiben. Die Geltendmachung des konkreten Zugewinnes schließen wir auch für diesen Fall aus (…).

Rz. 85

Fraglich und bislang nicht durch Rechtsprechung geklärt ist allerdings, ob der Ausschluss des konkret berechneten Zugewinnausgleichs gemäß § 1371 Abs. 2 BGB zur Folge hat, dass der begünstigte Ehegatte auch im Falle der erbrechtlichen Lösung nicht den Steuervorteil des § 5 Abs. 1 S. 2 ErbStG nutzen kann. Einerseits sollen gemäß § 5 Abs. 1 S. 3 ErbStG bei der Berechnung des fiktiven Zugewinns von den Berechnungsvorschriften des BGB abweichende Vereinbarungen unberücksichtigt bleiben, was dafür sprechen könnte, den vertraglichen Ausschluss des konkreten Zugewinnausgleichs erbschaftssteuerrechtlich nicht zu beachten. Andererseits ist der Ausschluss des konkreten Zugewinnausgleichs im Todesfalle mehr als nur eine Vereinbarung über die Berechnung des Zugewinns. Wenn die güterrechtliche Lösung vertraglich ausgeschlossen ist, der überlebende Ehegatte nach dem Vereinbarten den konkreten Zugewinn also nicht geltend machen könnte, dann kann man mit dem Wortlaut des § 1371 Abs. 2 S. 1 BGB auch begründen, dass die steuerrechtliche Privilegierung des fiktiven Zugewinnausgleichs nicht in Betracht kommt. Daher spricht einiges dafür, dass die vorstehende Regelungsalternative steuerschädlich wäre.

Rz. 86

Letztlich ist es nicht zwingend erforderlich, die Geltendmachung des Zugewinnausgleichs gemäß § 1371 Abs. 2 BGB vertraglich auszuschließen. Der überlebende Ehegatte wird zur Ausschlagung und Geltendmachung des konkreten Zugewinns nur neigen, wenn er sich davon wirtschaftliche Vorteile versprechen kann. Dieses Szenario kann daher dadurch abgewendet werden, dass dem überlebenden Ehegatten von Todes wegen so viel zugewandt wird, dass der konkret berechnete Zugewinnausgleich zusammen mit dem ihm darüber hinaus zufallenden sogenannten kleinen Pflichtteil – berechnet nach dem nicht gemäß § 1371 Abs. 1 BGB erhöhten Erbteil – ihm keinen wirtschaftlichen Vorteil bietet. Hierin liegt die Schnittstelle zwischen der güterrechtlichen und der e...