§ 15 Familienrecht / 7. Unterhaltshöhe

a) Gesetz

Rz. 266

Eine gesetzliche Regelung zur Unterhaltshöhe gibt es nicht. § 1361 Abs. 1 BGB bestimmt nur, der nach den ehelichen Lebensverhältnissen und den Einkommens- und Vermögensverhältnissen angemessene Unterhalt sei geschuldet.

b) Rechtsprechung

Rz. 267

Wenn man den Unterhalt ermittelt, müssen deshalb in erster Linie die unterhaltsrechtlichen Leitlinien der verschiedenen OLG^[433] herangezogen werden. Diese sind zwar keine Rechtsnormen, sondern geben nur die ständige Praxis des jeweiligen OLG wieder; man sollte sich aber hieran orientieren, da dies erfahrungsgemäß auch die erstinstanzlich tätigen Familienrichter tun. Deswegen wird in den Fußnoten bei wesentlichen Fragen auf die Leitlinien verwiesen.

[433] Sämtliche aktuellen Leitlinien unter www.famrz.de (Menüleiste "Leitlinien/Dokumente").

c) Tatsächliches Einkommen des Gläubigers aus Arbeit, Versorgung oder Vermögen

Rz. 268

Hat der Gläubiger Arbeitseinkommen, das die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt hat, so wird es im Regelfall von dem Arbeitseinkommen des Schuldners abgezogen, das zuvor um den vollen Kindesunterhalt (nach Kindergeldabzug)^[434] gekürzt worden ist; der Gläubiger erhält eine Quote von 3/7 – oder nach den SüdL 45 % – des Differenzbetrags (Differenzmethode).^[435]

Allerdings spricht nach einer Entscheidung des BGH vom 13.11.2019 nichts dagegen, allgemein einen Abzug von 1/10 vorzunehmen.^[436] Die nachgeordneten Oberlandesgerichte werden daher in der Zukunft dazu neigen, die Unterhaltsberechnung von 3/7 auf 45 % umzustellen.

Die Quote erhöht sich auf ½, soweit der Schuldner arbeitsunabhängiges Einkommen hat (z.B. Vermögensertrag, Rente, Pension, Arbeitslosengeld, Krankengeld usw.).^[437]

Soweit der Gläubiger derartiges Einkommen ohne aktuelle Arbeitstätigkeit hat, das die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt hat, so wird der Unterhalt zunächst nur aus dem Einkommen des Schuldners (nach Vorwegabzug des Kindesunterhalt-Zahlbetrags) ermittelt. Von dem so errechneten vorläufigen Unterhalt wird die Hälfte dieses Gläubiger-Einkommens abgezogen.

[434] BGH FamRZ 2009, 1300 (46 ff.) und BGH FamRZ 2009, 1391 (41).

[435] Siehe Nr. 15.2 der SüdL: Unterhaltsquote 50 %, wobei Arbeitseinkommen um einen Erwerbstätigenbonus von 10 % gekürzt wird, also bei Arbeitseinkommen letztlich eine Quote von 45 %.

[436] BGH v. 13.11.2019 – XII ZB 3/19, FuR 2020, 108.

[437] OLG Koblenz v. 29.8.2018 – 13 UF 178/18, FamRZ 2019, 197.

d) Obliegenheit des Gläubigers zur Erwerbstätigkeit

Rz. 269

Der Gläubiger muss außerstande sein, sich selbst zu unterhalten. Der bis zur Trennung nicht erwerbstätige Ehegatte ist jedoch – anders als der geschiedene – gemäß § 1361 Abs. 2 BGB zunächst nur eingeschränkt verpflichtet, seinen Lebensunterhalt durch Erwerbstätigkeit selbst zu verdienen. Die Trennung stellt – anders als die Scheidung – noch keinen endgültigen Rechtszustand her; der bisher nicht erwerbstätige Ehegatte soll deshalb noch nicht sofort gezwungen sein, seine Lebensumstände völlig zu ändern. Je länger die Eheleute getrennt sind, im Regelfall jedenfalls nach einjähriger Trennungszeit,^[438] umso weniger kann sich der Unterhaltsgläubiger darauf berufen, dass er wegen eines möglichen Fortbestands der Ehe noch nicht erwerbstätig sein müsse.

[438] BGH FamRZ 1990, 283, 286. Nr. 17.2 Leitlinien.

e) Fiktives Einkommen des Gläubigers

Rz. 270

Hat der Gläubiger kein Einkommen, obwohl ihm eine Erwerbstätigkeit möglich und zumutbar wäre, so kann ihm ein fiktives Einkommen in der Höhe entgegengehalten werden, wie es in zumutbarer Weise erzielbar wäre. Besonderheiten des Einzelfalles sind dabei zu berücksichtigen.^[439] Auch kann ein fiktives Einkommen nicht allein mit der Begründung angesetzt werden, der Gläubiger habe sich nicht ausreichend um Arbeit bemüht; es muss zusätzlich für ihn auch eine reale Beschäftigungschance bestehen.^[440]

[439] Siehe auch BVerfG FamRZ 2007, 273; BVerfG FamRZ 2008, 1145; BVerfG FamRZ 2010, 793 (nur nach Ausbildung, Berufserfahrung, Alter und Gesundheitszustand objektiv erzielbares Einkommen) sowie BVerfG FamRZ 2010, 183 und BVerfG FamRZ 2010, 626 (kein Pauschalansatz von Einkommen, sondern nur subjektiv und objektiv konkret mögliches Einkommen). Umfassender Überblick bei Wönne, FF 2013, 476.

[440] BGH FamRZ 2008, 2104; BGH FamRZ 2009, 314. BVerfG FamRZ 2010, 793. BGH NJW 2014, 932: Strenge Maßstäbe sind anzulegen. Dabei ist gemäß BGH FamRZ 2012, 517 auch darzulegen und ggf. zu beweisen, dass sich der Gläubiger nicht nur um eine Vollzeitstelle ausreichend und vergeblich bemüht hat, sondern auch um eine geringfügige Beschäftigung ("Mini-Job") und um eine Tätigkeit im Rahmen der Gleitzone gemäß § 20 Abs. 2 SGB IV ("Midi-Job").

f) Einkommen des Schuldners

Rz. 271

Beim abhängig Tätigen ist das Durchschnittseinkommen eines Jahres maßgeblich einschließlich aller Sonderzuwendungen wie Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Tantieme, Gratifikation, nicht verbrauchter Spesenanteile usw. Beim Selbstständigen kommt es für die Berechnung im Regelfall auf das Durchschnittseinkommen der letzten drei Kalenderjahre an. Steuererstattungen, die sich aus auch bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigten Aufwendungen ergeben, stellen ebenfalls Einkommen dar;^[441] die Steuererstattung wird in der Regel nicht in dem Ja...