§ 16 Bauträgervertrag / F. Bürgschaft nach § 7 MaBV

Rz. 12

Ohne Vorliegen einer mindestens schriftlichen Bürgschaft nach § 7 MaBV darf der Bauträger Zahlungen vom Erwerber erst dann fordern und entgegennehmen, wenn die Voraussetzungen der Kaufpreisfälligkeit nach § 3 Abs. 1 MaBV vorliegen. Somit muss zuvor

▪	der Bauträgervertrag rechtswirksam sein,
▪	die Eigentumsvormerkung für den Erwerber rangrichtig eingetragen sein (bei Wohnungseigentum im angelegten Wohnungsgrundbuch – Verdinglichung der Aufteilungserklärung),
▪	die Lastenfreistellung von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Range vorgehen, gesichert sein, auch bei Nichtvollendung des Bauvorhabens,
▪	die Baugenehmigung erteilt sein oder die zuständige Behörde bestätigt haben, dass die Baugenehmigung als erteilt gilt oder nach baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf und nach Eingang dieser Bestätigung beim Bauträger mind. ein Monat verstrichen ist.

Rz. 13

Ein Austausch der gesetzlich bestimmten Sicherungen (§§ 2–6 MaBV) ist dem Bauträger möglich, wenn er die Ausnahmevorschrift des § 7 MaBV nutzt und eine den Anforderungen des § 7 Abs. 1 MaBV genügenden schriftlichen Bürgschaft dem Erwerber übergeben hat.

Rz. 14

Die Bürgschaft sichert insbesondere den Anspruch des Erwerbers auf Rückgewähr der von ihm ordnungsgemäß unter Beachtung des Barzahlungsverbots (§ 16a GwG) geleisteten Beträge auf die Kaufpreisschuld. Die Bürgschaft ist nach § 7 Abs. 1 MaBV solange aufrechtzuerhalten, bis

▪	die vorgenannten Bedingungen des § 3 Abs. 1 MaBV erfüllt sind und
▪	zudem das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist.

Rz. 15

Genügt eine gestellte Bürgschaft nicht den Anforderungen des § 7 MaBV, darf der Bauträger Zahlungen nicht entgegennehmen.^[6] Hat er Zahlungen widrig entgegengenommen, ist der Anspruch auf Rückzahlung der Beträge eröffnet und dem Erwerber kann Schadenersatz gegen den Bauträger zustehen.

Rz. 16

Der Bauträger, der die Bürgschaft bei einem geeigneten Bürgen beschafft, sollte also den Inhalt auf Tauglichkeit nach § 7 MaBV prüfen, bevor er die Bürgschaft an den Erwerber aushändigt.

Rz. 17

Geht die Bürgschaftsurkunde "über den Tisch" des Notars, der die Fälligkeit des Kaufpreises und das Vorliegen der Bürgschaft vertraglich dem Erwerber bestätigt, wird der Notar die Bürgschaft zuvor auf Tauglichkeit nach § 7 MaBV prüfen. Das dürfte ein Erwerber vom Notar erwarten. Geht die Bürgschaft aber nicht über den Tisch des Notars und verwahrt dieser die Bürgschaft auch nicht für den Erwerber, ist der Notar nicht verpflichtet, den Bürgschaftsinhalt zu überprüfen und Nachforschungen anzustellen. Aus der MaBV ergibt sich eine solche Prüfungspflicht des Notars nicht.^[7]

Hinweis

Prüft der Notar die Bürgschaft nach § 7 MaBV nicht, ist ein deutlicher Hinweis an die Vertragsparteien geboten.^[8]

Rz. 18

Soweit der Notar eine Bürgschaft für den Erwerber verwahrt, muss die Bürgschaft auf einseitige Weisung des Erwerbers diesem ausgehändigt werden, und zwar unverzüglich, damit rechtlich die Art der Verwahrung genügen kann – sie muss jederzeit dem Erwerber den Zugriff ermöglichen.^[9]

Die Bürgschaft darf die Bedingung enthalten, dass der Erwerber auf ein bestimmtes Bausonderkonto leisten muss.^[10] Abschmelzungsklauseln, wonach nach Erreichen eines bestimmten Bautenstands die Bürgschaft erlischt oder reduziert ist, sind unzulässig.^[11]

Wichtig!

Die Bürgschaft bedarf der Schriftform (Papierform); ein Fax oder die elektronische Form reichen nicht.^[12]

Rz. 19

Taugliche Bürgen nach § 7 MABV sind Kreditinstitute, die im Inland oder der EU zum Geschäftsbetrieb befugt sind sowie Versicherungsunternehmen mit der Befugnis der Bürgschaftssicherung im Inland. Die Bürgschaft musss selbstschuldnerisch sein, den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage enthalten.^[13]

[6] BGH, 5.12.2008 – V ZR 144/07, ZfIR 2009, 199 m. Anm. Hirsch, siehe dazu Basty, Der Bauträgervertrag, Kap. 6 Rn 8 betr. die Folgen, insbesondere eines sofortigen Rückzahlungsanspruchs bei ungenügender Bürgschaft und bereits geleisteten Zahlungen.

[7] Basty, Der Bauträgervertrag, Kap. 6 Rn 9.

[8] Schulz, Notarformulare Bauträgerrecht, § 6 Rn 226; Riemenschneider, in: Grziwotz/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, Teil 3 Rn 648; Basty, Der Bauträgervertrag, Kap. 6 Rn 9.

[9] BGH, Urt. v. 11.1.2007 – VII ZR 229/05, DNotZ 2007, 376; vgl. Hertel, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kap. 3 Rn 245: Der Bauträger darf kein Zurückbehaltungsrecht haben, ebenso nicht der Notar.

[10] Hertel, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kap. 3 Rn 262.

[11] BGH, 5.12.2008 – V ZR 144/07, ZfIR 2009, 199 m. Anm. Hirsch.

[12] Basty, Der Bauträgervertrag Kap. 6 Rn 46.

[13] Siehe Hertel, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kap. 3 Rn 256 mit weiteren Hinweisen.