§ 16 Immobilien in der Erbengemeinschaft / III. Abschichtung

Rz. 128

Vor einer Verteilung aller Nachlassgegenstände ist das Ausscheiden einzelner Miterben aus der Erbengemeinschaft durch einfache Erklärung gegenüber der Erbengemeinschaft^[157] bzw. durch Vereinbarung^[158] möglich. Die sogenannte Abschichtung ist nicht explizit gesetzlich geregelt, aber vom BGH^[159] trotz kritischer Stimmen^[160] anerkannt.

[157] BeckOGK/Rißmann/Szalai, § 2042 Rn 19.3.

[158] Vgl. dazu OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.3.2015 – 20 W 76/15, ErbR 2017, 38, 39.

[159] Vgl. wegweisend BGH, Urt. v. 21.1.1998 – IV ZR 346/96, BGHZ 138, 8 = NJW 1998, 1557.

[160] Vgl. Keller, ZEV 1998, 281; Rieger, DNotZ 1999, 64; Schmidt, K., AcP 205 (2005), 305 und Kanzleiter, ZEV 2012, 447.

1. Umfang

Rz. 129

Es entspricht der herrschenden Meinung, dass eine Abschichtung nur in Bezug auf den gesamten Nachlass erfolgen kann. Eine Abschichtung in Bezug auf Einzelgegenstände ist konstruktiv nicht möglich.^[161] Damit scheidet eine Abschichtung eines Miterben lediglich hinsichtlich einer zum Nachlass gehörenden Immobilie aus.

[161] Vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 25.2.2019 – 20 W 43/19, FGPrax 2019, 106.

2. Form

Rz. 130

Nach bestrittener, aber überzeugender Auffassung des BGH ist die Abschichtung selbst dann formfrei möglich, wenn Grundstücke zum Nachlass gehören.^[162] Ein Beurkundungserfordernis kann sich jedoch aus der Vereinbarung bestimmter Gegenleistungen ergeben, etwa wenn der ausscheidende Miterbe für sein Ausscheiden ein Grundstück erhält, vgl. § 311b Abs. 1 BGB.

Rz. 131

Auch wenn Abschichtungsvereinbarungen materiellrechtlich nicht formbedürftig sind, entbindet dies nach der Rechtsprechung nicht von den grundbuchverfahrensrechtlichen Nachweiserfordernissen.^[163] Für eine Grundbuchberichtigung bedarf es somit nach § 29 GBO einer zumindest notariell beglaubigten Abschichtungsvereinbarung (siehe Rdn 138).

[162] BGH, Urt. v. 21.1.1998 – IV ZR 346/96, BGHZ 138, 8 = NJW 1998, 1557 (1558 und Ls. 1); OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.3.2015 – 20 W 76/15, ErbR 2017, 38, 39; OLG München, Beschl. v. 20.1.2014 – 34 Wx 516/13, ZIP 2014, 482; Fest, JuS 2007, 1081; Soergel/Lettmaier, § 2042 Rn 6; Damrau/Tanck/Rißmann, § 2042 Rn 10; aA Keller, ZEV 1998, 281; Böttcher, RPfleger 2007, 437.

[163] OLG München, Beschl. v. 3.8.2018 – 34 Wx 196/18.

3. Wirkung

a) Anwachsung des Erbteils des ausscheidenden Miterben

Rz. 132

Mit dem Ausscheiden eines Miterben wächst dessen Anteil am Nachlass ähnlich den §§ 738 ff. BGB den verbliebenen Miterben der Erbengemeinschaft entsprechend deren Erbquoten an.^[164] Die Auseinandersetzung wird auf den ausscheidenden Miterben beschränkt, wohingegen die Erbengemeinschaft unter den verbliebenen Miterben fortgesetzt wird.^[165] Die Abschichtung führt damit zu einer beschränkt persönlichen Teilerbauseinandersetzung.^[166] Hierbei müssen stets alle Miterben beteiligt werden.^[167]

[164] BeckOGK/Rißmann/Szalai, § 2042 Rn 18.

[165] BeckOGK/Rißmann/Szalai, § 2042 Rn 11.

[166] Vgl. mit Formulierungsvorschlägen Reimann, ZEV 1998, 213.

[167] BeckOGK/Rißmann/Szalai, § 2042 Rn 12; Lange/Kuchinke, ErbR, § 44 III 2 b.

b) Rechtsstellung des ausscheidenden Miterben

Rz. 133

Die formale Erbenstellung des Ausscheidenden bleibt auch nach dem Ausscheiden aus der Erbengemeinschaft im Übrigen unberührt.^[168] Dem Miterben steht mit der Abschichtung jedoch kein Vorkaufsrecht nach § 2034 BGB und kein Verwaltungs- und Verfügungsrecht i.S.d §§ 2038 ff. BGB zu. Der Ausgeschiedene haftet unbeschränkt gem. § 2058 BGB.^[169] Der ausgeschiedene Miterbe bleibt auch Schuldner der Erbschaftsteuer, da der steuerbare Erwerb von Todes wegen § 3 ErbStG einmal stattgefunden hat.

Hinweis

Schon aus Klarstellungsgründen ist der durch Abschichtung ausscheidende Miterbe weiterhin im Erbschein aufzuführen.^[170]

[168] BeckOGK/Rißmann/Szalai, § 2042 Rn 22, a.A. Jünemann, ZEV 2012, 65, 68 (nimmt Verlust der Erbenstellung an); i.E. wie hier Bredemeyer/Tews, ZEV 2012, 352, 354; OLG Brandenburg, Beschl. v. 14.5.2013 – 3 W 20/13, ZEV 2013, 614.

[169] Bredemeyer/Tews, ZEV 2012, 352, 356.

[170] OLG Brandenburg, Beschl. v. 14.5.2013 – 3 W 20/13, m. zust. Anm. Eberl-Borges, ZEV 2013, 614 m.w.N.; a.A. Jünemann, ZEV 2012, 65, 68 (wegen Verlusts der Erbenstellung).

c) Übergang von Mietverträgen gem. § 566 BGB auf den allein verbleibenden Miterben?

Rz. 134

Verbleibt nach der Abschichtung nur ein Erbe, wachsen diesem die Erbteile der anderen Miterben zur alleinigen Berechtigung an. Gehört zum Nachlass eine vermietete Immobilie, ist fraglich, ob auch das bestehende Mietverhältnis auf den verbleibenden Alleinerben als Alleinberechtigten übergeht.

Rz. 135

Eine direkte Anwendung des § 566 BGB scheidet bereits mangels dinglicher Rechtsübertragung aus. Aber auch für eine analoge Anwendung besteht kein Bedürfnis.^[171] Zwar verlieren die mit der Abschichtung ausscheidenden Erben Ihre Berechtigung am Gesamthandsvermögen. Im Außenverhältnis haften die ausgeschiedenen Miterben den Nachlassgläubigern. Auch mit Blick auf den Schutz des Mieters bedarf es keiner Anwendung, da die nach der Abschichtung verbleibenden Miterben bereits Vermieter waren und gegenüber dem Mieter auch bleiben.

Rz. 136

Folglich wäre auch hier eine Regelung mit dem Mieter zur Übernahme des Mietvertrags durch den verbleibenden Mieterben zu t...