§ 16 Internationales und europäisches Gesellschaftsrecht / 2. Formelle Wirksamkeit der Abtretung

a) Einhaltung des Gesellschaftsstatuts (Gleichwertigkeitsfrage)

Rz. 80

Gem. Art. 11 Abs. 1 Fall 1 EGBGB ist die Abtretung zum einen wirksam, wenn sie die von dem auf das Rechtsgeschäft anwendbaren Recht verlangte Form einhält (Geschäftsstatut) – bei der Abtretung von Geschäftsanteilen also das Gesellschaftsstatut.

Hinweis

So kann z.B. bei Vornahme der Abtretung im Inland der Anteil an einer französischen societé à responsabilité limitée (SARL) nach Maßgabe des französischen Rechts unter Einhaltung der einfachen Schriftform abgetreten werden.

Rz. 81

Bei der Abtretung der Beteiligung an einer deutschen GmbH stellt sich die Frage, ob die von § 15 Abs. 3 GmbHG verlangte notarielle Beurkundung auch durch einen ausländischen Notar erfolgen kann. In der Praxis gibt es hier bei größeren Gegenstandswerten einen gewissen "Beurkundungstourismus" in die Schweiz. Nach einer Entscheidung des BGH vom 16.2.1981, die durch einen Beschl. v. 17.12.2013^[140] bestätigt wurde, kann ein vom deutschen Recht aufgestelltes Beurkundungserfordernis auch durch einen ausländischen Notar erfüllt werden, soweit das Beurkundungsverfahren gleichwertig ist.^[141] Solche Gleichwertigkeit ist gegeben,

Zitat

"(...) wenn die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeiten des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht."

Der BGH hat daraufhin die Gleichwertigkeit für die Beurkundung durch Notare in Zürich/Altstadt und Basel bejaht.^[142] Bei Beurkundung durch einen österreichischen Notar liegt die Gleichwertigkeit besonders nahe, da hier das Beurkundungsverfahren noch strenger ist als in der Schweiz.^[143] Umstritten aber bleibt, welche Auswirkungen sich für die Feststellung der Gleichwertigkeit aus dem "Supermarkt-Beschluss"^[144] vom 24.10.1988 ergeben, in dem der II. Zivilsenat des BGH die Bedeutung der Beurkundungspflicht insb. im Hinblick auf die materielle Richtigkeitsgewähr und Gewährleistung einer Prüfungs- und Belehrungsfunktion betont hat. Man könnte bei einer Beurkundung in der Schweiz darauf achten, dass die Urkunde auch tatsächlich verlesen wird, der Notar auf seine Belehrungspflicht hingewiesen hat und dies im Beurkundungsvermerk auch ausdrücklich aufgenommen wird.^[145] Da es für die Gleichwertigkeit der Beurkundung aber nicht darauf ankommt, welche Regeln des deutschen Beurkundungsrechts der ausländische Notar eingehalten hat, sondern darauf, wozu er nach seinem Beurkundungsrecht verpflichtet ist, kann ein derartiges Verfahren nicht die Gleichwertigkeit herbeiführen. Damit bleibt auch bei einer Beurkundung der Abtretung in der Schweiz ein gewisses Unsicherheitspotenzial. Weitere Zweifel wurden zudem wegen der Verpflichtung des Notars zur Berichtigung der Gesellschafterliste angemeldet.^[146] Letzteres ist durch die Entscheidung des BGH vom 17.12.2013 jedoch dahingehend geklärt worden, dass das Registergericht eine zum Handelsregister eingereichte Gesellschafterliste nicht schon deshalb zurückweisen darf, weil sie von einem Notar mit Sitz in Basel/Schweiz eingereicht worden ist. Schließlich stellte der BGH ausdrücklich fest, dass eine nach dem GmbHG erforderliche Beurkundung auch nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) durch einen ausländischen Notar vorgenommen werden darf, sofern die ausländische Beurkundung der deutschen gleichwertig ist.^[147] Zur Beurkundung statusrelevanter gesellschaftsrechtlicher Vorgänge im Ausland, vgl. bereits Rdn 41.

Hinweis

Bei Einschaltung eines aus den USA, Großbritannien oder anderen Ländern mit Common Law Tradition stammenden notary public stellt sich vielfach die Gleichwertigkeitsproblematik nicht. Das dort geltende Recht stellt zwar Verfahren für die Beglaubigung, eidesgleiche Bekräftigungen etc. zur Verfügung. Stets bezieht sich dieses Verfahren aber nicht auf den Inhalt der Erklärung, sodass es sich um keine Beurkundung handelt.

[140] BGH, DB 2014, 292.

[141] BGH, NJW 1981, 1160, DNotZ 1981, 451, 452 = BGHZ 80, 76, 78; BGH, BB 1989, 1361 = NJW-RR 1989, 1259 = WM 1989, 1221 = GmbHR 1990, 25, 28; OLG München, RIW 1998, 147, 148; OLG Düsseldorf, WM 1989, 643, 644; Reichert/Weller, DStR 2005, 252; Scholz/Westermann, GmbHG, Einl. Rn 95; a.A. noch z.B. OLG Hamm, NJW 1974, 1057; LG München I, DNotZ 1976, 501; Heckschen, DB 1990, 161, 165.

[142] Pauschal für alle Notare sämtlicher Schweizer Kantone BB 1989, 1361 = GmbHR, 1990, 25, 28 = NJW-RR 1989, 1259 = WM 1989, 1221. Für die Notare in Basel OLG München, BB 1998, 119 = DB 1998, 125, BGH, DB 2014, 292.

[143] Vgl. auch LG Kiel, BB 1998, 120.

[144] BGHZ, 105, 324, 338.

[145] Ebenso auch der Ansatz von Goette, MittRhNotK 1997, 1. Allgemein ablehnend zur Beurkundung in der Schweiz Pilger, BB 2005, 1285.

[146] S. nur König/Götte/Bormann, NZG 2009, 884 ff.

[147] BGH, DB 2014, 292.

b) Formwirksamkeit aufgrund Einhaltung der Ortsform

Rz. 82

Art. 11 Abs. 1 Fall 2 EGBGB lässt es zur Formwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts auch genügen, wen...