§ 16 Internationales und europäisches Gesellschaftsrecht / VI. Geltung der Gründungstheorie im Verhältnis zu den USA

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Eine Reihe von bilateralen Handels- und Niederlassungsabkommen der BRD enthalten Vorschriften, aus denen sich die Verpflichtung zur Anerkennung im anderen Abkommensstaat gegründeter Gesellschaften ergibt.^[43] Sie sind – soweit sie unmittelbar anwendbares innerstaatliches Recht geworden sind – vorrangig vor den nationalen "autonomen" kollisionsrechtlichen Regelungen zu beachten (Art. 3 Nr. 2 EGBGB).

Praktisch wichtigster Fall ist Art. XXV Abs. 5 des Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrags vom 29.10.1954 mit den USA:^[44]

Zitat

Artikel XXV

(5) Der Ausdruck "Gesellschaften" in diesem Vertrag bedeutet Handelsgesellschaften, Teilhaberschaften sowie sonstige Gesellschaften, Vereinigungen und juristische Personen; dabei ist es unerheblich, ob ihre Haftung beschränkt oder nicht beschränkt und ob ihre Tätigkeit auf Gewinn oder nicht auf Gewinn gerichtet ist. Gesellschaften, die gem. den Gesetzen und sonstigen Vorschriften des einen Vertragsteils in dessen Gebiet errichtet sind, gelten als Gesellschaften dieses Vertragsteils; ihr rechtlicher Status wird in dem Gebiet des anderen Vertragsteils anerkannt.

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In einem Staat der USA errichtete Gesellschaften sind also in Deutschland auf der Basis der Gründungstheorie anzuerkennen.^[45] Bezweifelt wird das für den Fall, dass die Gesellschaft keine effektiven Beziehungen zu den USA unterhält, sondern sämtliche Aktivitäten im Inland entfaltet. Teilweise wurde insoweit ein sog. genuine link zum Gründungsstaat gefordert.^[46] Es ist allerdings umstritten, ob sich dieses bislang vom Internationalen Gerichtshof einmalig – nämlich im Fall "Nottebohm"^[47] – eingesetzte Argument überhaupt verallgemeinern und auf den Bereich des Gesellschaftsrechts übertragen lässt. In der Lit. wird dies mit guten Gründen überwiegend abgelehnt.^[48] Darüber hinaus dürfte diesem Kriterium keine praktische Bedeutung zukommen. Um nicht schon die Sitztheorie durch die Hintertür wieder einzuführen, müssen für das Vorliegen eines genuine link schon untergeordnete faktische Beziehungen zum Gründungsstaat genügen. Schon um ihre Löschung im Gründungsstaat zu verhindern, muss eine Kapitalgesellschaft – jedenfalls in den USA – im Gründungsstaat immer einige Aufgaben erfüllen: So muss sie dort ihren statutarischen Sitz nehmen, die Registrierung im Handelsregister aufrechterhalten, eine Zustelladresse vorweisen, Steuererklärungen abgeben und eine Person als registered agent beschäftigen. Eine fehlende Verbindung zum Gründungsstaat ist daher praktisch kaum vorstellbar.

[43] Zur Anwendbarkeit der Gründungstheorie im Verhältnis zu Kanada nach dem CETA-Abkommen (ABl EU 2017 L 11, S. 23) vgl. Freitag, NZG 2017, 615, 617; von Bar/Mankowski, Internationales Privatrecht, Bd. II, § 7 Rn 105. Eine Fortgeltung der Gründungstheorie nach Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft lässt sich nicht mit Hilfe des Handels- und Kooperationsabkommens zwischen der Europäischen Union und dem Vereinigten Königreich (ABl 2020 L 444, S. 14) begründen. Das Abkommen enthält keine Vorschrift, aus der sich ausdrücklich ergibt, dass nach dem Recht des Vereinigten Königreichs gegründete Gesellschaften weiterhin in den Genuss der Niederlassungsfreiheit kommen sollen, OLG München, NZG 2021, 1518, 1520; VG Berlin, LKV 2021, 184, 185; LG Berlin, NZG 2023, 706, Schollmeyer, NZG 2021, 692, 694; Heckschen, GWR 2022, 1, 2 f.; a.A. J. Schmidt, GmbHR 2021, 229, 232; J. Schmidt, EuZW 2021, 613, 614 ff.; Zwirlein-Forschner, IPRax 2021, 357, 360 f.

[44] BGBl II 1956, S. 487 ff.

[45] BGH, ZIP 2002, 1155 = WM 2002, 1186 = NJW-RR 2002, 1359; ZIP 2003, 720 = WM 2003, 699 = BB 2003, 810 m. Anm. Kindler; OLG Celle, WM 1992, 1703; OLG Düsseldorf, WM 1995, 808; BGH, RIW 2013, 248; Ebenroth/Bippus, NJW 1988, 2137.

[46] Hierunter ist über die rein formale Beziehung eine "originäre und effektive Beziehung" zum Gründungsstaat zu verstehen, OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 1124 = ZIP 1995, 1009; Bausback, DNotZ 1996, 258; Ebenroth/Bippus, DB 1988, 844; Ebenroth/Bippus, NJW 1988, 2137; MüKo-BGB/Kindler, IntGesR, Rn 345 ff.

[47] ICJ Reports, 1955, 4, 23 f.

[48] Vgl. BGHZ 153, 353 = NJW 2003, 1607 = IPRax 2003, 265 = DB 2003, 818 = ZIP 2003, 720 = WM 2003, 699, wo kein genuine link verlangt wurde; dagegen taucht in der Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH (BB 2004, 1868) das Element wieder auf – freilich ohne dass ihm in der Entscheidung erhebliche Bedeutung zukam. Gegen das genuine-link-Erfordernis z.B. Bungert, DB 2003, 1044; Damann, RabelsZ 68 (2004), 645; Drouven/Mödl, NZG 2007, 7; Ebke, JZ 2005, 303; Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2 Rn 31 ff., 34; Paal, RIW 2005, 739; Ulmer, IPRax 1996, 101; Ulmer, IPRax 1996, 1001.