§ 16 Testamentsvollstreckung / 1. Einschaltung Dritter gemäß § 664 Abs. 1 BGB

Rz. 102

Der Testamentsvollstrecker hat das Amt höchstpersönlich durchzuführen und kann somit nicht die Testamentsvollstreckung insgesamt auf einen Dritten übertragen. Dies gilt auch, wenn der Erbe ausdrücklich zustimmt.^[145] Einzelne Aufgaben zur selbstständigen Ausführung dürfen nur mit Einwilligung des Erblassers geschehen. Diese Einwilligung kann sich aus den Umständen unter Berücksichtigung des Gebots der ordnungsgemäßen Verwaltung ergeben. So kann der Testamentsvollstrecker, wenn er bspw. erkrankt ist und nicht die Voraussetzungen der § 2225 oder § 2227 BGB gegeben sind, ohne Weiteres einen Dritten mit der Wahrnehmung einzelner Aufgaben betreuen. Nach hiesiger Auffassung ist aber die Übertragung der Aufnahme des Nachlassverzeichnisses an Dritte als Substitution nicht zulässig, sofern der Erbe nicht ausdrücklich zustimmt, da der Erbe auf seine diesbzgl. Rechte verzichten kann. Gerade bei einer Testamentsvollstreckung durch Banken ist besonders auf die Einhaltung des Substitutionsverbotes zu achten.

Rz. 103

Hiervon zu unterscheiden ist die Hinzuziehung von Gehilfen als Erfüllungsgehilfen i.S.v. § 278 BGB. Dazu ist der Testamentsvollstrecker in den Grenzen ordnungsgemäßer Verwaltung immer berechtigt. Im Unterschied zur Übertragung der Ausführung von Einzelaufgaben hat er bei der Hinzuziehung von Gehilfen die Testamentsvollstreckung selbst in der Hand.

Rz. 104

Da der Testamentsvollstrecker nur diejenigen Verbindlichkeiten eingehen darf, die zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlich sind, darf er dann nicht selbstständig Vertragspartner zur Erfüllung einzelner Aufgaben einschalten, wenn der Erblasser ausdrücklich die Selbstausführung der Aufgabe durch den fachkundigen Testamentsvollstrecker angeordnet hat. Dies gilt insbesondere bei der Einsetzung von Rechtsanwälten oder Steuerberatern.

Rz. 105

Grundsätzlich darf der Testamentsvollstrecker selbstständige Vertragspartner (wie z.B. Handwerker, Rechtsanwälte etc.) hinzuziehen, um Geschäfte, die besondere Sachkunde erfordern, ausführen zu lassen. Er muss dann nur die Erledigung selbst veranlassen. Im Einzelfall kann nur eine Testamentsauslegung ergeben, ob der Testamentsvollstrecker tatsächlich zur Selbstvornahme bestimmter Tätigkeiten verpflichtet ist, weil nur er selbst die erforderliche Sachkunde hat. Im Zweifel ist jedoch davon auszugehen, dass keine derartige Verpflichtung besteht, sodass ein Rechtsanwalt als Testamentsvollstrecker auch andere Rechtsanwälte mit der Durchführung eines Prozesses betrauen kann. Dann steht ihm auch die Erstattung seines Aufwendungsersatzes zu.

Rz. 106

Sofern Dritte eingeschaltet werden, haftet der Testamentsvollstrecker für deren sorgfältige Auswahl und Aufsicht sowie die Beachtung der erteilten Anweisungen. Wurden unzulässiger Weise einem Dritten Aufgaben übertragen und kommt es zu einem Schaden, haftet der Testamentsvollstrecker für den Schaden, der ohne die unzulässige Übertragung nicht entstanden wäre. Bedient sich der Testamentsvollstrecker Erfüllungsgehilfen, so richtet sich die Haftung nach § 278 BGB.

Rz. 107

§ 664 BGB ermächtigt auch zur Erteilung von Vollmachten, sofern dies durch die ordnungsgemäße Verwaltung gedeckt ist. Der Testamentsvollstrecker bleibt durch die Vollmacht weiterhin für die Handlungen verantwortlich. Der Testamentsvollstrecker kann auch eine Generalvollmacht einem Dritten erteilen, wenn kein entgegenstehender Erblasserwille erkennbar ist und die Vollmacht widerrufen werden kann.^[146] Allerdings darf nach hiesiger Auffassung die Generalvollmacht nicht dazu führen, dass der Testamentsvollstrecker sein Amt quasi aus der Hand gibt. Sie darf sich wie eine Prokura nur auf bestimmte Bereiche beziehen (wie z.B. Unternehmensfortführung), nicht aber auf alle vom Testamentsvollstrecker durchzuführenden Tätigkeiten. Auch hier haftet der Testamentsvollstrecker für seine sorgfältige Auswahl, Beaufsichtigung und Anweisung. Endet die Testamentsvollstreckung, so endet nicht die Vollmacht, die der Testamentsvollstrecker erteilt hatte.^[147] Dies hängt jedoch von der Amtskompetenz des Testamentsvollstreckers ab und wie das Rechtsgeschäft der Vollmachtserteilung im Einzelnen auszulegen ist.

Rz. 108

Wegen § 664 Abs. 2 BGB ist es dem Erben verwehrt, seine Rechtsstellung gegenüber dem Testamentsvollstrecker im Ganzen auf einen anderen zu übertragen. Einzelansprüche, wie z.B. die aus § 2217 Abs. 1 BGB, können übertragen werden.^[148] Gleiches gilt bspw. für die Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung.

[145] RGZ 81, 166.

[146] KG HRR 1930 Nr. 123; so auch Grüneberg/Weidlich, § 2218 Rn 2; Staudinger/Dutta, § 2218 Rn 13.

[147] So entgegen der h.M. Muscheler, ZEV 2008, 213.

[148] Zur freiwilligen Freigabe ausführlich: Keim, ZEV 2012, 450.