§ 16 Testamentsvollstreckung / B. Ernennung des Testamentsvollstreckers

I. Grundsätzliches

Rz. 53

Zu unterscheiden ist zwischen der Anordnung der Testamentsvollstreckung an sich und der Ernennung einer bestimmten Person zum Testamentsvollstrecker. Wird eine Person zum Testamentsvollstrecker ernannt, liegt darin zugleich die Anordnung der Testamentsvollstreckung. Die Anordnung selbst kann nach § 2065 BGB nur durch den Erblasser selbst erfolgen. Lediglich die Person des Testamentsvollstreckers kann unter den Voraussetzungen der §§ 2198 bis 2200 BGB durch Dritte bestimmt werden. Die Regelung in einem notariellen Testament, dass der Notar die Person des Testamentsvollstreckers nach § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB bestimmen soll, ist wegen des Verbots der Verschaffung eines rechtlichen Vorteils zugunsten des Notars gem. § 7 Nr. 1 BeurkG unwirksam.^[78]

Rz. 54

Im Einzelnen kann der Testamentsvollstrecker somit ernannt werden durch:

▪	den Erblasser selbst, § 2197 BGB,
▪	einen Dritten, § 2198 BGB,
▪	einen bereits vorhandenen (Mit-)Testamentsvollstrecker, § 2199 BGB und
▪	das Nachlassgericht, § 2200 BGB.

Rz. 55

Jede geschäftsfähige natürliche und juristische Person kann zum Dritten i.S.d. § 2198 Abs. 1 BGB durch den Erblasser bestimmt werden. Demzufolge können auch der Erbe nebst Vorerben Dritte sein. Eine mögliche Interessenkollision macht die Ernennung durch den Dritten nicht unwirksam. Der Dritte kann sich auch selbst zum Testamentsvollstrecker ernennen, sofern er nicht Alleinerbe ist. Die Bestimmung durch den Dritten erfolgt gegenüber dem örtlich und sachlich zuständigen Nachlassgericht nach Maßgabe der §§ 343 ff. FamFG.

Rz. 56

Der Dritte muss die Erklärungen in öffentlich beglaubigter Form nach Maßgabe des § 129 BGB, §§ 39 ff. BeurkG abgeben. Eine Erklärung im Rahmen eines handschriftlichen Testamentes ist daher nicht ausreichend. Grundsätzlich hat der Dritte keine Frist bei der Ausübung seines Bestimmungsrechts zu beachten. Der Erblasser kann bereits im Testament dem Dritten eine Frist zur Ausübung des Bestimmungsrechts setzen, die jedoch vom Nachlassgericht verkürzt oder verlängert werden kann, da unangemessen lange oder kurze Fristen einer Nichtanordnung einer Frist gleichstehen.

Rz. 57

Des Weiteren haben nach § 2198 Abs. 2 BGB Beteiligte^[79] die Möglichkeit, dem Dritten zur Ausübung des Bestimmungsrechts eine Frist zu setzen, nach deren Ablauf das Bestimmungsrecht entfällt. Beteiligter ist jeder, der ein rechtliches und nicht lediglich wirtschaftliches Interesse an der Klarstellung bzw. Testamentsvollstreckung hat. Hierunter fallen der Erbe inkl. Vor- und Nacherbe, Pflichtteilsberechtigte, Vermächtnisnehmer, Auflagenvollziehungsberechtigte nebst Auflagenbegünstigten^[80] sowie der Nachlassgläubiger. Der gesetzliche Vertreter ist nur dann antragsberechtigt, wenn ihm nicht die Verwaltung der Erbschaft nach Maßgabe der §§ 1638, 1803 BGB entzogen wurde.^[81]

Rz. 58

Problematisch sind in der Praxis häufig die Fälle, in denen es bereits mehrere Testamentsvollstrecker gibt, die berechtigt sind, wiederum Mitvollstrecker oder Nachfolger zu benennen. Sind mehrere Testamentsvollstrecker ernennungsberechtigt, ist fraglich, ob die Ermächtigungsausübung durch einstimmigen Beschluss oder Mehrheitsbeschluss erfolgen muss.

Rz. 59

Hier muss differenziert werden, ob ein Mitvollstrecker oder ein Nachfolger benannt werden soll. Im Zweifel wird man bei mehreren Testamentsvollstreckern davon ausgehen können, dass jeder einzelne Testamentsvollstrecker berechtigt ist, seinen eigenen Nachfolger zu bestimmen. Auch hier kommt es auf die Auslegung des Testaments, mithin dem Erblasserwillen an. Bei der Mitvollstreckerernennung ist im Zweifel nicht anzunehmen, dass jeder einzelne einen Mitvollstrecker ernennen kann. Regelmäßig will der Erblasser, dass mehrere Testamentsvollstrecker zusammen entscheiden. Um Streitigkeiten zu verhindern, sollte, sofern der Erblasser von seinem Recht aus § 2199 BGB Gebrauch machen will, dafür Sorge getragen werden, dass klargestellt wird, ob das Einstimmigkeits- oder Mehrheitsprinzip gelten soll. Nach richtiger Auffassung^[82] kann das Recht zur Benennung des Nachfolgers nicht nur einmalig ausgeübt werden, weil der Testamentsvollstrecker weiterhin im Amt ist und sich gerade kein "Testamentsvollstreckervakuum" bilden kann. Anders ist dies lediglich bei der Bestimmung eines Mittestamentsvollstreckers oder der Bestimmung als Dritter nach § 2198 BGB. Sind seit dem Erbfall 30 Jahre verstrichen und soll die Verwaltung des Nachlasses nach dem Willen des Erblassers über 30 Jahre hinaus bis zum Tod des Testamentsvollstreckers fortdauern, verliert die Anordnung der Dauertestamentsvollstreckung ihre Wirksamkeit mit dem Tode des letzten Testamentsvollstreckers, der innerhalb von 30 Jahren seit dem Erbfall ernannt wurde (sog. Amtstheorie).^[83]

Rz. 60

Läuft ein Verfahren auf Entlassung gem. § 2227 BGB sollte der Testamentsvollstrecker vorsorglich von seinem Recht zur Ernennung eines Nachfolgers Gebrauch machen, wenn der Erblasser ihn hierzu ermächtigt hat. Will der Erblasser dieses verhindern, sollte ebenfalls eine Klarstellung...