§ 16 Testamentsvollstreckung / VI. Testamentsvollstreckung und Stiftungsrecht

Rz. 27

Hat der Erblasser eine Stiftung als Erben eingesetzt und zugleich Abwicklungs- oder Dauertestamentsvollstreckung angeordnet, kann der Vollstrecker grundsätzlich zugleich Organ der Stiftung (Vorstand, Beirat, Kuratoriumsmitglied) sein.^[41] Dabei ist darauf zu achten, dass der Testamentsvollstrecker von den Beschränkungen durch § 181 BGB befreit wurde, andernfalls kann er z.B. nicht bei seiner Wahl zum Stiftungsorgan mitwirken, sofern nicht ggf. der Erbe dies zulässt.^[42]

Die Vorschrift des § 2210 BGB findet bei der Einsetzung des Testamentsvollstreckers als Stiftungsorgan keine Anwendung. Der Testamentsvollstrecker bleibt damit Stiftungsorgan, auch wenn sein Amt als Testamentsvollstrecker wegen § 2210 BGB oder aus anderen Gründen erloschen sein sollte.^[43] Sofern der Erblasser dies nicht wünscht, ist dies gesondert anzuordnen bzw. an Ersatzlösungen zu denken.

Mit der Anordnung einer Testamentsvollstreckung will ein Erblasser in der Regel den Nachlass sichern. Einen ähnlichen Zweck verfolgt er mit der Gründung einer Stiftung. Insofern werde beide Instrumente nicht selten z.B. für die Unternehmensnachfolge eingesetzt. In der Praxis finden sich Kombinationen z.B. in folgenden Konstellationen:

▪	Ein Testamentsvollstrecker soll zugleich Stiftungsorgan werden oder ist dies bereits
▪	Aufgabe eines Testamentsvollstreckers ist die Gründung einer selbstständigen Stiftung mit Anerkennungsverfahren und anschließender Einbringung von Nachlassvermögen (Abwicklung des Stiftungsgeschäftes)
▪	Aufgabe eines Testamentsvollstreckers ist die Gründung einer unselbstständigen Stiftung und die Vereinbarung eines Treuhandvertrages sowie anschließender Übertragung von Nachlassvermögen an den Treuhändern
▪	Aufgabe eines Testamentsvollstreckers ist die Beaufsichtigung oder Verwaltung einer Stiftung durch Übernahme eines Amtes als Stiftungsorgan

Rz. 28

Sofern der Testamentsvollstrecker den Wunsch des Erblassers nach einer Gründung einer Stiftung von Todes wegen umzusetzen hat, ist darauf zu achten, dass nach der Rspr.^[44] eine Dauervollstreckung über das der Stiftung zugewandte Vermögen unzulässig ist.

Mit der Stiftung von Todes wegen ist eine Dauertestamentsvollstreckung für die Verwaltung des Nachlasses nicht vereinbar, weil dies mit der Aufgabe des Vorstands, das Stiftungsvermögen in Eigenverantwortung zu verwalten, und der staatlichen Aufsicht darüber in Widerspruch steht. Ein Testamentsvollstrecker, dessen Aufgabe die Errichtung einer Stiftung von Todes wegen ist, muss darum nach der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Stiftung die Verfügungsbefugnis über den als Stiftungsvermögen zugewendeten Teil des Nachlasses zugunsten der Stiftung freigeben.

Nach a.A. ist die Anordnung einer Dauervollstreckung nach § 2209 BGB mit der Einsetzung einer Stiftung zur Erbin vereinbar, da der Dauervollstreckung im Hinblick auf die haftungsrechtlichen Konsequenzen eine eigenständige Funktion zukäme.^[45] Dafür solle sprechen, dass der Erblasser- und Stifterwille für die Vereinbarkeit von Dauervollstreckung und Stiftung die oberste Leitlinie für die Nachlassverwaltung bilden.^[46] Nach der Stiftungsrechtsreform ab dem 1.7.2023 soll eine Stiftung ihr gewidmetes Vermögen "zur eigenen Verfügung" erhalten müssen, so dass eine Dauervollstreckung dann endgültig ausscheidet.^[47]

Rz. 29

Sofern eine Stiftung zur Erbin eingesetzt wird, ist zumindest gleichzeitig eine begleitende Testamentsvollstreckung anzuordnen, insbesondere um den Nachlass geordnet in die Stiftung zu überführen und das Anerkennungsverfahren mit den zumeist noch notwendigen Änderungen der Stiftungssatzung zu Ende zu bringen.^[48]

Rz. 30

Bei der Einsetzung einer Stiftung als Alleinerbin und gleichzeitiger Berufung als Testamentsvollstreckerin ist auch bei sorgfältiger Ausgestaltung der Kompetenzen von Stiftung und Testamentsvollstreckung Vorsicht geboten. Es handelt sich insoweit noch nicht um eine gängige Gestaltung. Einzelheiten sind umstritten, da die Frage der Interessenkollision nicht endgültig geklärt ist. Zumindest bei der Erfüllung von Verbindlichkeiten besteht kein Verstoß gegen das Verbot der Mehrfachvertretung des § 181 BGB. Hinsichtlich des Kontrollbedürfnisses der Tätigkeit von Stiftungsvorstand und Testamentsvollstrecker sind die Befugnisse der Stiftungsaufsicht, die in erster Linie nur bei gemeinnützigen Stiftungen greifen, im Gesamtkonzept angemessen zu berücksichtigen.^[49]

Rz. 31

Ein Testamentsvollstrecker kann bei Dauervollstreckung auch nach Entstehung der Stiftung zu Satzungsänderungen befugt sein, sofern der Erblasser den Testamentsvollstrecker hierzu ermächtigt hat. Allerdings wird man diese spätere Satzungsänderungsbefugnis des Testamentsvollstreckers auch bei ausdrücklicher Anordnung durch den Erblasser nur annehmen können, soweit nicht die Essentialia des Stiftungsgeschäftes (Zweckbindung etc.) betroffen sind.^[50]

Rz. 32

Die Vorschrift des § 2210 BGB findet bei der Einsetzung des Testamentsvollstreckers als Stiftungsorgan keine Anwendung. Der Testamentsvollstrecker bleibt ...