§ 16 Vertragstypen / (b) Kritik und neue Tendenz der Rechtsprechung

Rz. 315

Diese Begründung des 5. Senats des BAG (v. 03.02.2009 – 5 AZB 100/08) beantwortet indes nicht die entscheidende Frage nach der Zuständigkeit des Aufsichtsratsvorsitzenden zur Aufhebung des Arbeitsvertrages. Denn der Arbeitsvertrag konnte grds. nur durch die Geschäftsführung aufgehoben werden. Denkbar ist, dass der 5. Senat von einer Annex-Zuständigkeit des Aufsichtsratsvorsitzenden ausgeht (vgl. Grobys, GmbHR 2009, 652, 653, der zu Recht kritisiert, dass der 5. Senat in den Entscheidungsgründen mit keinem Wort auf die Problematik eingeht; für eine Annexkompetenz ferner Moll, GmbHR 2008, 1024, 1028; Bauer/Baeck/Lösler, ZIP 2003, 1821, 1824; dagegen, Fischer, NJW 2003, 2417, 2419). Eine entsprechende Klarstellung der Rspr. wäre zu begrüßen. Unbeschadet der ausstehenden Begründung des BAG dürfte die Sache als zumindest vorläufig entschieden anzusehen sein, da offenbar auch der 2. Senat – ebenfalls ohne Thematisierung – von einer wirksamen Aufhebung in diesen Fällen ausgeht (vgl. [2. Senat] BAG v. 5.6.2008 – 2 AZR 754/06, NZA 2008, 1002 = GmbHR 2008, 294).

Rz. 316

Inzwischen ist in die bereits in der 4. Auflage (s. zuvor Rdn 315) angeregte Klarstellung und ausstehende Begründung der Rechtsprechung durch eine neue Entscheidung des 2. Senats Bewegung gekommen (vgl. [2. Senat] BAG v. 24.10.2013 – 2 AZR 1078/12). Zwar wahre der schriftliche Geschäftsführer-Dienstvertrag regelmäßig das Formerfordernis des § 623 BGB für den Vertrag über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Dies gelte aber nur, wenn – wie in den vom BAG entschiedenen Fällen – die Parteien des Geschäftsführer-Dienstvertrages zugleich die Parteien des Arbeitsvertrages sind. Dem ist zuzustimmen. Es kann nur die zuständige Partei wirksam handeln. Der GF-Vertrag mit der A-GmbH kann nicht den Arbeitsvertrag mit der B-GmbH aufheben.

Rz. 317

Die konsequente Folge dieser Rspr. des 2. Senats wäre, nunmehr auch klarzustellen, dass dieser Grundsatz auch innerhalb derselben Partei (= innerhalb derselben GmbH) gilt. Denn dort ist es zwar die gleiche Gesellschaft, innerhalb der Gesellschaft sind indes unterschiedliche Organe zuständig. Die Gesellschafterversammlung der A-GmbH ist zuständig für den Abschluss des GF-Vertrags, während die Geschäftsführung für die Aufhebung des Arbeitsvertrags (in den Beförderungsfällen) zuständig ist. D.h. es besteht keine Identität der handelnden Organe oder Personen. Daher lässt sich nur schwer begründen, dass die unzuständige Gesellschafterversammlung einen Arbeitsvertrag ausdrücklich oder konkludent aufheben könnte. Es empfiehlt sich eine Gleichbehandlung mit dem o.a. Fall des 2. Senats (vgl. [2. Senat] BAG v. 24.10.2013 – 2 AZR 1078/12). Zu Recht sieht Grobys einen Anlass zur Nachjustierung (vgl. Grobys, Kommentar zu BAG 24.10.2013 – 2 AZR 1078/12, GmbHR 923 ff., 928, 929). Bis dahin sollte grundsätzlich darauf geachtet werden, die entsprechenden Verträge durch die zuständigen Organe abzuschließen.

Rz. 318

Hinweis

1.	In Beförderungsfällen empfiehlt es sich, insbesondere auf die zuständigen Organe und Vertretungsberechtigungen zu achten.
2.	Dies gilt sowohl für einen dreiseitigen Vertrag in einer Urkunde (Variante 1), als auch für zwei separate Verträge, zum einen für die neue Geschäftsführertätigkeit und zum anderen für die Aufhebung des alten Arbeitsvertrages (Variante 2).