§ 16 Vertragstypen / cc) Regelfall – unternehmerische Weisungsgebundenheit

Rz. 155

Unterliegt der Geschäftsführer hingegen nicht einem arbeitsrechtlichen Weisungsrecht, sondern vielmehr (nur) einem unternehmerischen Weisungsrecht i.S.v. § 37 Abs. 1 GmbHG, bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Geschäftsführer einer GmbH für diese in aller Regel auf der Grundlage eines Dienstvertrags, nicht eines Arbeitsvertrags tätig wird. Dies gelte unabhängig davon, ob der (Fremd-) Geschäftsführer einen starken Anteilseigner, Mitgeschäftsführer etc. neben sich hat, der die konkrete Geschäftstätigkeit bestimmend mitgestaltet. Es komme insoweit nicht entscheidend darauf an, welchen Gebrauch der GmbH-Geschäftsführer im Innenverhältnis nach § 37 Abs. 1 GmbHG von seiner im Außenverhältnis wegen §§ 44, 35, 37 Abs. 2 GmbHG unbeschränkten Vertretungsberechtigung machen darf. § 37 Abs. 1 GmbHG sei eine Norm zur Abgrenzung der Kompetenzen der Gesellschaftsorgane untereinander. Ein unternehmerisches Weisungsrecht habe die Gesellschaft auch ggü. einem Geschäftsführer als freiem Dienstnehmer (vgl. BAG v. 26.5.1999 – 5 AZR 664/98, NZA 1999, 987 = DB 1999, 1906). Berücksichtige man, dass der Gesellschaft jedenfalls ein unternehmerisches Weisungsrecht zustehe, könne eine Weisungsgebundenheit des GmbH-Geschäftsführers, die so stark sei, dass sie darüber hinaus auf einen Status des betroffenen GmbH-Geschäftsführers als Arbeitnehmer schließen lässt, allenfalls in extremen Ausnahmefällen in Betracht kommen (vgl. BAG v. 8.2.2022 – 9 AZB 40/21, juris Rn 22; BAG v. 27.4.2021 – 2 AZR 540/20 Rn 20; BAG v. 24.11.2005 – 2 AZR 614/04, NZA 2006, 366 = DB 2006, 728). Dies würde voraussetzen, dass die Gesellschaft eine – über ihr gesellschaftliches Weisungsrecht hinausgehende – Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände hat, unter denen der Geschäftsführer seine Leistung zu erbringen hat, und die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung durch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Leistungen bestimmen kann (vgl. BAG v. 8.2.2022 – 9 AZB 40/21, juris Rn 22; BAG v. 21.1.2019 – 9 AZB 23/18, juris Rn 24).

Rz. 156

Bereits früher hatte das BAG den Standpunkt vertreten, dass durch den Anstellungsvertrag i.d.R. zwar materiell-rechtlich ein freies Dienstverhältnis begründet werde, dies gelte aber nicht stets. Ob das Anstellungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis sei, hänge nicht vom Umfang der Vertretungsbefugnis im Innenverhältnis nach § 37 Abs. 1 GmbHG ab, sondern richte sich nach den allgemeinen Kriterien zur Abgrenzung vom freien Dienstverhältnis. Ein Arbeitsverhältnis liege demnach nur dann vor, wenn die Gesellschaft dem Geschäftsführer auch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen erteilen und auf diese Weise die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung bestimmen kann (vgl. BAG v. 26.5.1999 – 5 AZR 664/98, NZA 1999, 987 = DB 1999, 1906 stellv. GmbH-Geschäftsführerin; BAG v. 6.5.1999, DB 1999, 1708 = NJW 1999, 3069).