§ 17 Beendigung durch Befristung / c) Arbeitserlaubnis und sonstige Einstellungs- und Beschäftigungsvoraussetzungen

Rz. 129

Die Befristung eines Arbeitsvertrags mit einem Ausländer ist sachlich gerechtfertigt, wenn dem Arbeitnehmer eine befristete Arbeitserlaubnis erteilt worden ist und im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die hinreichend zuverlässige Prognose gestellt werden kann, dass es zu keiner Verlängerung der Arbeitserlaubnis kommen wird.^[308] Die Befristung mit einem ausländischen Arbeitnehmer kann zeitlich befristet, zweckbefristet oder auflösend bedingt für den Fall der Nichterteilung der Arbeitserlaubnis gestaltet werden.^[309]

Rz. 130

Darüber hinaus ist es zulässig, das Arbeitsverhältnis befristet oder auflösend bedingt an bestimmte Einstellungs- oder Beschäftigungsvoraussetzungen zu knüpfen. Z.B. ist es zulässig, ein Arbeitsverhältnis unter dem Vorbehalt einer vom (Amts-) Arzt noch festzustellenden gesundheitlichen Eignung vorläufig zu befristen oder – besser – daran eine auflösende Bedingung zu knüpfen.^[310]

Rz. 131

Formulierungsvorschlag

“§ (…) Befristung des Arbeitsverhältnisses

(1) Der Arbeitnehmer wird von (…) bis (…) befristet für (…) Monate eingestellt. Das Arbeitsverhältnis endet nach Ablauf der Frist, ohne dass es einer Kündigung bedarf.

(2) Die ersten sechs Monate gelten als Probezeit.

(3) Die Einstellung des Arbeitnehmers erfolgt unabhängig von der Regelung in Abs. 1 unter der auflösenden Bedingung gesundheitlicher Eignung für die vorgesehene Aufgabe. Der Arbeitnehmer erklärt sich mit einer für ihn unentgeltlichen Untersuchung durch einen Vertrauensarzt, der von der Arbeitgeberin benannt wird, einverstanden. Der Arbeitnehmer entbindet den Arzt von der ärztlichen Schweigepflicht, allerdings nur, soweit es zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung notwendig ist. Das Arbeitsverhältnis endet zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch die Arbeitgeberin über die gesundheitliche Nichteignung, die bindend von dem von der Arbeitgeberin beauftragten Vertrauensarzt festgestellt wird.“

Rz. 132

Zulässig – und ratsam – ist es auch, das Rechtsverhältnis des gekündigten Arbeitnehmers während der Weiterbeschäftigung nach dem sog. allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch oder nach § 102 Abs. 5 BetrVG unter die auflösende Bedingung der Abweisung der Kündigungsschutzklage zu stellen^[311] (vgl. auch Rdn 10).

Rz. 133

Formulierungsvorschlag

“§ 1 Beschäftigung zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung

(1) Der Arbeitnehmer wird zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung des von ihm gestellten Weiterbeschäftigungsantrages im Kündigungsrechtsstreit beim Arbeitsgericht (…), Az. (…), unter der auflösenden Bedingung der rechtskräftigen Abweisung der Kündigungsschutzklage ab (…) bei der Arbeitgeberin als (…) beschäftigt. Dieses Rechtsverhältnis endet zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch die Arbeitgeberin über den Bedingungseintritt.

(2) Im Fall der rechtskräftigen Abweisung der Kündigungsschutzklage, kann der Arbeitnehmer, abgesehen von Vergütungsansprüchen, keinerlei Rechte aus der Beschäftigung herleiten. Vergütungsansprüche bestehen nur für Zeiten der tatsächlichen Erbringung der Arbeitsleistung. Im Übrigen bleiben die Regelungen des Arbeitsvertrags vom (…) unberührt.“

Rz. 134

Entsprechendes gilt für die Einstellung unter der auflösenden Bedingung der mangelnden Zustimmung durch den Betriebs- oder Personalrat^[312] oder anderer Gremien (z.B. Gemeinde- oder Verwaltungsrat).

Rz. 135

Soziale Gesichtspunkte waren auch maßgebend, wenn die Befristung aufgrund der Gewährung einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme (ABM) erfolgte. Die zu den §§ 91 ff. AFG und §§ 97 ff. AFG bzw. §§ 260 ff. SGB III (seit dem 1.4.2012 außer Kraft getreten) ergangene Rechtsprechung kann für künftige entsprechende Instrumente des Arbeitsmarkts Relevanz behalten.^[313] Die Gewährung einer ABM durch die Arbeitsverwaltung stellte nach st. Rspr. des BAG^[314] eine sachliche Rechtfertigung der Befristung dar, wenn der Arbeitnehmer im Rahmen der ABM zugewiesen worden war und die Dauer der Befristung mit der Dauer der Zuweisung übereinstimmte. Der Sachgrund lag in der Zusage der Übernahme eines erheblichen Kostenanteils durch die Arbeitsagentur. Die ArbG waren nicht befugt zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme vorgelegen haben.^[315] Eine darauf gestützte Befristung konnte auch zur Verrichtung von Daueraufgaben sachlich gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitgeber die Daueraufgabe ohne die Zuweisung nicht bzw. nicht sofort hätte verrichten lassen.^[316] Die Förderung der Beschäftigung durch die Arbeitsverwaltung im Rahmen einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme konnte auch eine Zweckbefristung für die längstens dreijährige Gesamtdauer der Förderung einschließlich etwaiger Verlängerungen rechtfertigen. Dass die Verlängerung von einer entsprechenden Antragstellung des Arbeitgebers abhing, stand dem nicht entgegen. Die gegenüber der Arbeitsverwaltung bestehende Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer nach dem Ende der Förderung in ein Arbeitsverhältnis zu übernehmen, führte eb...