Rz. 305
Sollen neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in den Berufungsrechtszug eingeführt werden, bedarf dies jeweils eines besonderen Zulassungsgrundes (näher Rdn 309 ff.). Liegt ein Zulassungsgrund vor, muss das Vorbringen berücksichtigt werden. Dies gilt auch im Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO (vgl. Rdn 354); die Berufung kann also nur dann durch einstimmig gefassten Beschluss zurückgewiesen werden, wenn sie auch unter Berücksichtigung des neuen Vorbringens keine Aussicht auf Erfolg hat.[458] Werden neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel entgegen § 531 Abs. 2 ZPO vom Berufungsgericht zugelassen, soll dies nach der Rechtsprechung des BGH nicht angreifbar sein.[459]
Rz. 306
Eine ausschließlich auf neue Angriffsmittel gestützte Berufung muss nach § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 ZPO auch diejenigen Tatsachen bezeichnen, die zur Zulassung neuer Angriffsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO führen sollen. Fehlt es hieran, kann die ausschließlich auf neues Vorbringen gestützte Berufung ohne Weiteres durch Beschluss verworfen werden. Dass das Vorbringen zuzulassen wäre, wenn es sich im Verlauf des Berufungsverfahrens als unstreitig erwiese (was bei einer nicht ausschließlich auf neues Vorbringen gestützten zulässigen Berufung zur zwingenden Berücksichtigung führen würde), steht dem nicht entgegen.[460] Ob der Zulassungsgrund tatsächlich besteht oder nicht, ist eine Frage der Begründetheit des Rechtsmittels.[461]
Rz. 307
Hinweis
Wird die Berufungsbegründung ausschließlich auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel gestützt, ist darauf zu achten, dass der Streitgegenstand nicht verändert wird. Die Zulässigkeit einer erstmaligen Klageänderung, Aufrechnung und Widerklage in der Berufungsinstanz richtet sich nach § 533 ZPO (dazu Rdn 331). Sie setzen eine zulässige Berufung voraus. Die Berufung kann also nicht ausschließlich mit einem neuen Anspruch begründet werden.[462]
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