§ 17 Familienholding / B. Mögliche Rechtsformen und Strukturen

I. Gesellschaft bürgerlichen Rechts

Rz. 12

Der Grundtypus der Gesellschaft ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Das gilt auch im Bereich der Familiengesellschaften. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist einkommensteuerrechtlich transparent;^[11] die Besteuerung findet auf Ebene der Gesellschafter (nicht der Gesellschaft) statt. Da die im Rahmen einer GbR erzielten Einkünfte nicht Kraft Rechtsform gewerblich sind,^[12] eignet sie sich auch für vermögensverwaltende Aktivitäten, z.B. die Vermietung und Verpachtung von Grundbesitz (§ 21 EStG) oder die Verwaltung und Anlage von Kapitalvermögen zur Erzielung entsprechender Einkünfte i.S.v. § 20 EStG.^[13] Soweit die GbR rein vermögensverwaltend tätig ist, unterliegt sie auch nicht der Gewerbesteuer mit der Folge, dass diesbezügliche Belastungen nicht anfallen.

Rz. 13

Die Familien-GbR ermöglicht sowohl die Zusammenfassung von Privatvermögen zur einheitlichen Verwaltung und Bündelung als auch die Nutzung der gesellschaftsrechtlichen Mechanismen für den langfristigen Vermögenserhalt in der Familie und für die Regelung der Nachfolge. Zum Halten eines Unternehmens oder unternehmerischer Beteiligungen eignet sie sich aber nur bedingt. Ist das Unternehmen in der Rechtsform einer oder mehrerer Kapitalgesellschaften organisiert, können die entsprechenden Anteile ohne weiteres durch eine vermögensverwaltende GbR gehalten werden. Das Halten und Verwalten von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen führt nicht zur Gewerblichkeit.^[14] Anders stellt sich die Lage allerdings dar, wenn das Unternehmen in der Rechtsform einer Personenhandelsgesellschaft (z.B. einer GmbH & Co. KG) betrieben wird, da die Einbringung eines Mitunternehmeranteils in eine Personengesellschaft zwingend dazu führt, dass die den Mitunternehmeranteil haltende Personengesellschaft jedenfalls hinsichtlich der gewerblichen Beteiligung (an der Untergesellschaft) gewerbliche Einkünfte erzielt.^[15] Die vermögensverwaltende Qualität im Übrigen wird durch den Gewerbebetrieb der Untergesellschaft aber nicht (zwingend) infiziert.^[16]

Rz. 14

Darüber hinaus muss in zivilrechtlicher Hinsicht bedacht werden, dass die GbR keine Haftungsabschottung für ihre Gesellschafter bietet.^[17] Eine Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen kommt ausschließlich durch individualvertragliche Vereinbarungen mit den jeweiligen Geschäftspartnern der Gesellschaft in Betracht. Dies kann bei beabsichtigter Beteiligung Minderjähriger auch zu Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der erforderlichen familiengerichtlichen Genehmigung führen.

Rz. 15

Im Übrigen ergibt sich aus § 723 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 BGB die Unsicherheit, dass minderjährige Gesellschafter bei Eintritt ihrer Volljährigkeit ein Recht zur Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses aus wichtigem Grund haben, um ihren schuldenfreien Eintritt in die Volljährigkeit sicherstellen zu können.^[18] Mithin ist die GbR für einen Vermögenstransfer an minderjährige Kinder nur eingeschränkt geeignet. Denn ungeachtet der Möglichkeit, an die Kündigung nach § 723 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 BGB eine auflösende Bedingung der Zuwendung zu knüpfen,^[19] oder Abfindungsansprüche ausscheidender Gesellschafter betragsmäßig zu begrenzen, bleibt der langfristige Bestand der angestrebten Gestaltung fraglich.

Rz. 16

Schließlich ergeben sich aus der bislang fehlenden Möglichkeit der Handelsregistereintragung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch potentielle Schwierigkeiten im Bereich der operativen Geschäftsführung. Von Gesetzes wegen wird die Gesellschaft durch alle Gesellschafter vertreten (§ 709 BGB).^[20] Ist – wie in der Mehrzahl der Fälle sinnvollerweise vereinbart (§ 714 BGB) – ein geschäftsführender Gesellschafter bestellt, muss dieser seine entsprechende organschaftliche Befugnis gegenüber den Geschäftsgegnern nachweisen können. Hierzu ist, da ein Verweis auf das Handelsregister nicht möglich ist, eine anderweitige Dokumentation erforderlich. Alternativ kommt auch (aber auf anderer rechtlicher Grundlage) die Vorlage entsprechender Vollmachten aller Gesellschafter in Betracht,^[21] wobei der Nachweis, dass tatsächlich alle Gesellschafter solche Vollmachten erteilt haben, oft nur mit Mühe möglich ist. Zusätzlich verschärft wird diese Problematik dann, wenn notarielle Erklärungen abzugeben oder Eintragungen in öffentlichen Registern (z.B. im Grundbuch) herbeizuführen sind.

Rz. 17

Nach dem Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG)^[22] soll aber künftig eine rechtsfähige GbR (§§ 706 ff. BBG-MoPeG) eingeführt werden, für die die eben angesprochenen Nachteile dann voraussichtlich nicht mehr gelten werden.

Die ebenfalls vorgesehene nicht rechtsfähige Gesellschaft (§§ 740 ff. BGB-MoPeG) soll gemäß § 740 Abs. 1 BGB-MoPeG eine reine Innengesellschaft ohne eigenes Vermögen sein. Sie wird daher als Rechtsform für eine Familienholding im Grunde keine Rolle spielen.

[11] Milatz/Sax, DStR 2017, 141; Blümich/Bode, EStG, § 15 Rn 236 m.w.N.

[12] Schmidt/Wacker, E...