§ 17 GmbH-Recht / 9. Fakultativer Inhalt des Gesellschaftsvertrages

a) Vertretungsbefugnis

Rz. 32

Es ist üblich und zweckmäßig, die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer zu regeln, zumal ob Einzel-^[132] oder Gesamtgeschäftsführungsbefugnis gilt.^[133] Es empfiehlt sich eine explizite Regelung mit der Möglichkeit, abweichende Gesellschafterbeschlüsse zu fassen. Bei mehreren Geschäftsführern hat es sich oft bewährt, die Gesellschaft durch je zwei Geschäftsführer oder einen Geschäftsführer gemeinsam mit einem Prokuristen vertreten zu lassen und jedem Geschäftsführer durch Beschluss der Gesellschafterversammlung Alleinvertretungsbefugnis erteilen zu können. Durch die gegenseitige Kontrolle ist einerseits etwas Schutz geboten, dass nicht ein Geschäftsführer allein zum Schaden der Gesellschaft handeln kann. Andererseits verbleibt der Gesellschafterversammlung die Möglichkeit, alleinige Vertretungsbefugnis zu gewähren. Fällt einer von zwei Geschäftsführern weg, erstarkt die Gesamtgeschäftsführungsbefugnis des Verbliebenen zur Alleinvertretungsbefugnis, wenn der Gesellschaftsvertrag vorsieht, dass die Gesellschafterversammlung Alleinvertretungsbefugnis erteilen kann.^[134]

Vom Verbot des Selbstkontrahierens kann der Gesellschaftsvertrag selbst befreien oder den Gesellschaftern die Ermächtigung zur Befreiung geben.^[135] Ob dies Voraussetzung für eine wirksame Befreiung ist, ist streitig, mE zu verneinen.^[136] Die Unrichtigkeit der Gegenauffassung folgt e contrario aus § 35 Abs. 3 GmbHG, der für den Alleingesellschafter ausdrücklich eine Satzungsermächtigung verlangt.

Die Finanzverwaltung verlangt eine Ermächtigungsklausel im Gesellschaftsvertrag für Befreiung des Geschäftsführers vom Wettbewerbsverbot (§ 7 des Musters, siehe Rdn 51).

[132] "Einzelvertretungsbefugnis" und "Alleinvertretungsbefugnis, BGH DB 2007, 1244."

[133] Vgl. Scholz/Schneider/Schneider, § 37 Rn 46 ff.; Michalski/Lenz, § 37 Rn 32.

[134] BGH ZIP 2007, 1406, BGH WM 1960, 902; anders Fall BGHZ 121, 263, 264, wo die Gesellschafter nur eine Regelung getroffen hatten, wer die GmbH vertritt, wenn zwei Geschäftsführer bestellt sind.

[135] BGHZ 87, 61 f.; BayObLG DB 1982, 689; BayObLG DB 1984, 1517.

[136] So auch Ulmer/Paefgen, § 35 Rn 76; Baumbach/Hueck/Beurskens, § 35 Rn 57; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn 52, Vor § 35 Rn 15; MüKo/Müller, § 68 Rn 10 (zum Liquidator); dagegen BayObLG DB 1984, 1517; OLG Köln GmbHR 1993, 37; KG NZG 2006, 718.

b) Einmann-GmbH

Rz. 33

Besonderheiten hat die Einmann-GmbH zu beachten (zur Keinmann-GmbH vgl. Rdn 23), bei der der alleinige Gesellschafter zugleich Geschäftsführer ist. Gem. § 35 Abs. 3 GmbHG gilt auch für den Gesellschafter-Geschäftsführer grundsätzlich das Verbot des § 181 BGB, Geschäfte der GmbH mit sich selbst abzuschließen. Aufgrund einer Ermächtigung im Gesellschaftsvertrag kann der alleinige Gesellschafter-Geschäftsführer von dem Verbot befreit werden. Dabei reicht nicht, den Gesellschafter-Geschäftsführer pauschal von dem Verbot zu befreien, da nicht ohne weiteres nachprüfbar ist, wer Alleingesellschafter ist. Vielmehr ist der Gesellschafter-Geschäftsführer, dem die Befreiung erteilt wird, entweder namentlich im Vertrag zu benennen oder dort zu ermächtigen, sich durch Gesellschafterbeschluss von den Beschränkungen des § 181 BGB zu befreien; einem solchen Beschluss steht das Verbot des Selbstkontrahierens nicht entgegen (vgl. auch Rdn 99).^[137]

[137] Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 35 Rn 52; Michalski/Lenz, § 35 Rn 92; Henssler/Strohn/Oetker, § 35 Rn 72 f.

c) Sonstiger Inhalt

Rz. 34

Darüber hinaus können in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden z.B. Bestimmungen über die Dauer der Gesellschaft und ihr Geschäftsjahr, Abtretung (vgl. Rdn 170 ff.), Vererbung (vgl. Rdn 206 ff.) und Einziehung von Geschäftsanteilen sowie Ausschließung von Gesellschaftern (vgl. Rdn 84), Bekanntmachungen^[138] und Gründungskosten^[139] (Muster siehe Rdn 51, 83). Besonderheiten gibt es bei der Vertragsgestaltung für eine gemeinnützige bzw. Non-profit-GmbH.^[140] In der Lit. gibt es Vorschläge für eine GmbH "in Verantwortungseigentum".^[141] Wichtig können Nebenleistungspflichten sein: Der Gesellschaftsvertrag kann vorsehen, dass die Gesellschafter neben der Einlage weitere Leistungen an die Gesellschaft zu erbringen haben; diese können im Vertrag grundsätzlich unbegrenzt vereinbart werden (§ 3 Abs. 2 GmbHG). Häufige solche Pflichten sind Darlehensgewährung oder (sogar unbeschränkte) Nachschusspflichten gem. §§ 26–28 GmbHG. Unzulässig sind allerdings Verlustübernahmepflichten ohne zeitliche oder betragsmäßige Begrenzung^[142] – anders aber vertraglich außerhalb des Gesellschaftsvertrags (vgl. Rdn 13). Möglich ist auch die Vereinbarung eines Agios (auch als schuldrechtliche Vereinbarung wirksam, vgl. Rdn 35).^[143] Wirksam sind grundsätzlich auch Schiedsklauseln (vgl. auch Rdn 151), auch im Hinblick auf Einlageansprüche, was den Insolvenzverwalter binden soll.^[144] Wichtig kann auch die Vereinbarung von Wettbewerbsverboten für Gesellschafter (ggf. auch nach Ausscheiden) sein: das GmbHG enthält keine ausdrückliche Regelung für deren Wettbewerbsverbote (solche enthalten §§ ...