§ 17 GmbH-Recht / B. Gründung durch einen Bevollmächtigten

I. Typischer Sachverhalt

Rz. 64

Nicht Herr Trakel aus dem Sachverhalt A. I. (vgl. Rdn 1), sondern die Taxelex Inc., eine in den USA ansässige Gesellschaft, möchte in Deutschland eine GmbH zum Vertrieb von Software speziell für Anwälte und Steuerberater gründen. Mit der Gründung beauftragt sie einen Rechtsanwalt.

II. Rechtliche Grundlagen

Rz. 65

Auch ein Bevollmächtigter der Gesellschafter kann die GmbH gründen (vgl. § 2 Abs. 2 GmbHG).

1. Nachweis der Vollmacht

Rz. 66

Der gewillkürte Vertreter benötigt gem. § 2 Abs. 2 GmbHG zwingend^[221] eine notariell beurkundete oder beglaubigte (§§ 128 f. BGB, §§ 8 ff., 39, 40 BeurkG) Vollmacht. Für Gründungsgesellschafter können Vertreter ohne Vertretungsmacht auftreten und die Vertretenen die Erklärungen später genehmigen.^[222] Gesetzliche Vertreter einer juristischen Person brauchen lediglich ihre Vertretungsmacht nachzuweisen, z.B. durch Bestätigung des Registergerichts oder Auszug aus dem Handelsregister.^[223] Beglaubigt oder beurkundet ein ausländischer Notar bzw. eine ausländische Behörde, bedarf das grundsätzlich der Legalisation, der Überbeglaubigung durch einen Vertreter des Staates, in dem die Urkunde verwendet werden soll. Dies ist gem. § 13 KonsG der örtlich zuständige deutsche Konsularbeamte, der die Echtheit der Unterschrift der Urkundsperson bestätigt. In den Staaten, die dem Haager Übereinkommen zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation^[224] beigetreten sind, ersetzt die Apostille die Legalisation, d.h. die Überbeglaubigung durch eine Behörde des Staates, in dem die Beglaubigung vorgenommen wurde.^[225] Bei Beglaubigungen von Notaren bzw. anderen Behörden in Belgien, Dänemark, Frankreich, Italien und Österreich entfällt aufgrund von Staatsverträgen jede Art von Überbeglaubigung.^[226] Mehrfachvertretung von Gründungsgesellschaftern ist bei Befreiung von den Beschränkungen nach § 181 BGB möglich, die mE nicht der Form des § 2 Abs. 2 GmbHG bedarf.^[227] Grundsätzlich kann der Vertretene Erklärungen nachträglich genehmigen (s.o.) – nach h.M. entgegen § 182 Abs. 2 BGB nur unter Beachtung der Form des § 2 Abs. 2 GmbHG.^[228] Die Vollmachtsurkunde muss den Vertreter eindeutig zur Gründung der Gesellschaft ermächtigen.^[229] Sie braucht aber keine inhaltlichen Vorgaben zu enthalten. Es genügt, dass sie zum Zeitpunkt der Beurkundung formgültig erteilt ist, sie braucht dabei nicht körperlich vorzuliegen.^[230]

Rz. 67

Erteilt ein gesetzlicher Vertreter die Vollmacht, muss er seine Vertretungsbefugnis nachweisen (vgl. Rdn 66), z.B. durch beglaubigten Registerauszug, Bestallungsurkunde oder Bescheinigung eines Notars. Vertreter ausländischer Gesellschaften belegen ihre Befugnis in der Praxis durch die legalisierte bzw. mit Apostille versehene Bescheinigung eines Notars oder die beglaubigte und legalisierte bzw. mit Apostille versehene Bestätigung des Sekretärs der Gesellschaft.^[231]

[221] Nach ganz h.M. ist das Formerfordernis Wirksamkeitsvoraussetzung, vgl. Scholz/Cramer, § 2 Rn 31.

[222] Vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, § 2 Rn 22; bis zur Genehmigung ist die Errichtung der GmbH schwebend unwirksam. Etwas anderes gilt bei der Ein-Personen-GmbH; diese ist nach h.M (vgl. Palandt/Ellenberger, vor § 104 Rn 11) ein einseitiges Rechtsgeschäft; bei diesem ist gem. § 180 S. 1 BGB Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig mit der Folge, dass die vom vollmachtlosen Vertreter errichtete Ein-Personen-GmbH nicht zustande kommen kann; der unwirksame Gründungsvorgang kann nur mit ex nunc-Wirkung durch nachträgliche Bestätigung gem. § 141 Abs. 1 BGB in notariell beurkundeter Form wirksam werden, vgl. OLG Stuttgart v. 3.2.2015 – 8 W 49/15, GmbHR 2015, 487; OLG Frankfurt v. 1.12.2016 – 20 W 198/15, GmbHR 2017, 371. Zweifel an der unterschiedlichen Behandlung bei Hasselmann, ZIP 2012, 1947 und Cramer, EWiR 2015, 603.

[223] Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 2 Rn 33; ist in einem dem deutschen Handelsregister vergleichbaren ausländischen Register eine Person als vertretungsberechtigt ausgewiesen, kann das Registergericht i.d.R. von Alleinvertretungsberechtigung ausgehen, OLG München GmbHR 2010, 532.

[224] BGBl II 1965, 876.

[225] Übersicht über die Vertragsstaaten des Haager Übereinkommens und die zur Ausstellung der Apostille zuständigen nationalen Behörden: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, Ziff. 765; Muster siehe BGBl II 1965, 883 f.

[226] Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, Ziff. 770; vgl. Länderübersicht bei Zimmermann, Beck’sches Notarhandbuch, 4. Aufl., H 240 ff.

[227] BGH WM 1965, 1006; BGHZ 13, 49; aA Scholz/Cramer, § 2 Rn 34; Henssler/Strohn/Schäfer, § 2 Rn 22; Hachenburg/Ulmer, § 2 Rn 31; Ulmer/Ulmer/Löbbe, § 2 Rn 36.

[228] Baumbach/Hueck/Fastrich, § 2 Rn 22; Henssler/Strohn/Schäfer, § 2 Rn 23 f.; Scholz/Cramer, § 2 Rn 37; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 550; OLG Köln WM 1996, 207.

[229] Vgl. OLG Frankfurt v. 1.12.2016 – 20 W 198/15, GmbHR 2017, 371 zur Auslegung einer Vollmacht (übliche Generalvollmacht natürlicher Person genügt).

[230] Wachter, GmbHR 2003, 660, 662; Cramer, EWiR 2015, 603, 604.

[231] Vgl. OLG Nürnberg v. 26.1.201...