§ 17 GmbH-Recht / i) Insolvenzrechtliche Sanktionen angeblich auch für Dritte

Rz. 309

Gem. § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F. galten die Vorschriften zum Eigenkapitalersatz sinngemäß für "Rechtshandlungen … eines Dritten", die der Darlehensgewährung des Gesellschafters wirtschaftlich entsprechen. Das MoMiG verwendet die Worte "eines Dritten" nicht. Daran knüpft sich die Frage an, ob auch dessen Leistungen dem Gesellschafterdarlehen "wirtschaftlich entsprechen" können. Nach dem alten Recht waren gleichgestellte Dritte z.B. Treuhänder, stille Gesellschafter,^[1148] verbundene Unternehmen^[1149] sowie Konsortialpartner eines Gesellschafters, Nießbraucher seines Anteils,^[1150] nahe Angehörige und wohl auch Darlehensgeber, die wie Gesellschafter die Geschicke der GmbH bestimmen^[1151] – nicht aber normale Pfandgläubiger ohne zusätzliche Befugnisse (vgl. Rdn 192).

Es gibt entgegen der h.M.^[1152] nach dem MoMiG mE keine Haftung Dritter. Maßgebend ist der Gesetzeswortlaut und dessen historische Auslegung. Danach sind von den Regelungen betroffene Forderungen auf Rückgewähr "eines Gesellschaftsdarlehens und Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen". Der Gesetzgeber hat den Wortlaut von § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a.F. gerade nicht übernommen, wonach die Vorschriften "sinngemäß für andere Rechtshandlungen eines Gesellschafters oder eines Dritten gelten" – obgleich er nach der Regierungsbegründung den Anwendungsbereich der Vorläuferregel "in personeller ("Dritte") und sachlicher Hinsicht" übernehmen wollte.^[1153] Diese Absicht der Entwurfsbegründer hat aber im Gesetzeswortlaut keinen Niederschlag gefunden – im Gegenteil weicht er von der etablierten Fassung ab, die ausdrücklich auch Dritte nannte. Die Haftung Dritter regelt das MoMiG ausdrücklich (nur) in § 44a InsO für von Gesellschaftern gesicherte Darlehen Dritter. Daher scheidet es mE aus, Dritte außerhalb dieser Sonderregelung in die Regeln zum Gesellschafterdarlehen einzubeziehen. Demgegenüber hat der Insolvenzrechtssenat des BGH die herkömmliche Sicht beibehalten: Das Recht der Gesellschafterdarlehen könne auch Rechtshandlungen Dritter erfassen, die der Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entsprechen.^[1154] Allerdings sei allein aus der Nähe einer nahestehenden Person zu einem Gesellschafter (§ 138 InsO) nicht automatisch zu folgern, dass deren Darlehen ein Gesellschafterdarlehen i.S.d. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sei; dafür gebe es auch keine Vermutung, insb. auch nicht, dass der Dritte Darlehensmittel vom Gesellschafter erhalten hat.^[1155] Nach dem BGH entspricht dem Darlehen des Gesellschafters das von dessen verbundenen Unternehmen.^[1156] Finanzierungshilfen eines Dritten würden erfasst, wenn dieser "bei wirtschaftlicher Betrachtung infolge einer horizontalen oder vertikalen Verbindung einem Gesellschafter gleichsteht".^[1157] Dafür genüge schon, dass der GmbH-Gesellschafter mit 50 % an der darlehensgebenden Gesellschaft beteiligt und deren alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter ist.^[1158] Beim nicht als GmbH-Gesellschafter beteiligten (zum beteiligten vgl. Rdn 303) stillen Gesellschafter ist zu differenzieren: Für die typische stille Beteiligung verneint der BGH die Gleichstellung "eindeutig".^[1159] Anders ist die Rechtslage beim atypisch stillen Gesellschafter: Die MoMiG-Rspr. bestätigt den Nachrang nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, wenn dessen Rechte hinsichtlich der vermögensmäßigen Beteiligung sowie seines Einflusses auf die GmbH "weitgehend der eines GmbH-Gesellschafters entsprechen".^[1160] Der Pfandgläubiger am Geschäftsanteil ist nur dann gesellschaftergleich, wenn seine Position aufgrund der konkreten Ausgestaltung von Vereinbarungen im wirtschaftlichen Ergebnis der Stellung eines Gesellschafters nahekommt.^[1161] Gesellschaftergleich ist der Strohmann, der mit Mitteln des Gesellschafters Kredit gewährt.^[1162] Nach h.M. liegt die Gleichstellung nahe für Treuhänder/Treugeber^[1163] sowie für mittelbar über eine Obergesellschaft (maßgebend) beteiligte Gesellschafter^[1164] Gleiches gelte bei Betriebsaufspaltung mit Gesellschafteridentität für die Kredite der Besitz-Gesellschaft an die Betriebs-GmbH.^[1165] Bei Schwester-Gesellschaften soll es an der die Zurechnung begründenden Leitungsmacht fehlen.^[1166]

Rz. 310

Von Darlehen Dritter zu unterscheiden sind die außenstehenden Dritten abgetretenen Gesellschafterforderungen: Nach § 32a GmbHG a.F. galten die Eigenkapitalersatz-Regeln auch hierfür:^[1167] Der Zessionar musste sich grundsätzlich nur eine zur Zeit der Abtretung bestehende Verstrickung des Darlehens nach § 404 BGB entgegenhalten lassen.^[1168] Die Abtretung an einen Nichtgesellschafter entzog daher die Forderung dauerhaft den Kapitalersatz-Regeln.^[1169] Das ist nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO obsolet: Sobald eine Gesellschafterforderung vorliegt, unterliegt sie den Vorschriften über die Gesellschafterforderung; die Forderung behält diesen Makel bei jedem Rechtsnachfolger, unabhängig von dessen Gesellschafterstellung:^[1170] Trete der Gesellschafter eine gegen die GmbH gerichtete Dar...