§ 17 GmbH-Recht / II. Rechtliche Grundlagen

1. Gesellschafterbeschluss und Anmeldung

Rz. 99

Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer (sowie Bestellung von Prokuristen^[306]) beschließen, sofern der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht,^[307] nach der Gründung (vgl. Rdn 9) gem. § 46 Nr. 5 und Nr. 7 GmbHG die Gesellschafter. Nach h.M. kann der Gesellschafter-Geschäftsführer außer bei der Abberufung aus wichtigem Grund mitstimmen (vgl. Rdn 161). Mit dem Beschluss sind Bestellung (bei Annahme durch den Geschäftsführer) bzw. Abberufung wirksam (zum fehlerhaft bestellten/faktischen Geschäftsführer vgl. Rdn 124).^[308] Befristete sowie auflösend bedingte Bestellungen sind möglich. (vgl. Rdn 111). § 181 BGB gilt auch für die Wahl zum Geschäftsführer; daher ist Beschluss unwirksam, durch den sich der organschaftliche Vertreter der Alleingesellschafterin selbst zum Geschäftsführer bestellt, wenn er nicht vom Selbstkontrahierungsverbot entbunden ist.^[309] Der Gesellschaftsvertrag kann ein Sonderrecht zur Geschäftsführung begründen (vgl. Rdn 24).

[306] Nicht aber deren Abberufung, die die Geschäftsführer freilich nicht illoyal gegenüber den Gesellschaftern aussprechen dürfen, vgl. Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 46 Rn 32.

[307] Vgl. Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, Vor § 35 Rn 3, Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 46 Rn 23, auch zum Bestellungsrecht eines Gesellschafters.

[308] Nichtig ist der Gesellschafterbeschluss über die Bestellung eines Geschäftsführers, der in den letzten fünf Jahren wegen einer Insolvenzstraftat nach §§ 281 ff. StGB rechtskräftig verurteilt worden ist, OLG Naumburg ZIP 2000, 622.

[309] BayObLG GmbHR 2001, 72f; Götze, GmbHR 2001, 217.

a) Persönliche Voraussetzungen für Geschäftsführer, Notgeschäftsführer

Rz. 100

Geschäftsführer kann gem. § 6 Abs. 3 S. 1, Abs. 2 S. 1 GmbHG grundsätzlich jede natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Er braucht kein Gesellschafter zu sein, es gibt anders als in der Personengesellschaft keine verpflichtende Selbstorganschaft. Diese ist aber möglich. Man spricht dann von Gesellschafter-Geschäftsführern, sonst von Dritt- bzw. Fremdgeschäftsführern. Der Gesellschaftsvertrag kann zusätzliche persönliche Qualifikationsmerkmale aufstellen, z.B. Gesellschaftereigenschaft.

Rz. 101

§ 6 Abs. 2 S. 2 GmbHG enthält einen Katalog von Ausschlussgründen, bei deren Vorliegen eine Person nicht Geschäftsführer sein kann. Der Verstoß macht die Bestellung ohne Rücksicht auf Kenntnis des Mangels nichtig.^[310] Tritt dieser später ein, endet das Amt in diesem Zeitpunkt von selbst.^[311] Maßgebender Zeitpunkt ist die Bestellung – nicht die Anmeldung zum Handelsregister.^[312] Den Geschäftsführer, der nicht (mehr) ins Handelsregister hätte eingetragen werden dürfen, muss das Gericht nach § 395 Abs. 1 FamFG löschen;^[313] der Betroffene ist beschwerdebefugt.^[314] Geschäftsführer kann nicht sein, wer

▪

als Betreuter ganz oder teilweise einem Vorbehalt nach § 1903 BGB unterliegt (§ 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 GmbHG);

▪

aufgrund eines gerichtlichen Urteils oder einer vollziehbaren Entscheidung einer (deutschen)^[315] Verwaltungsbehörde einen Beruf, einen Berufszweig, ein Gewerbe oder einen Gewerbezweig nicht ausüben darf, sofern der Unternehmensgegenstand ganz oder teilweise mit dem Gegenstand des Verbots übereinstimmt (§ 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 GmbHG);

▪

rechtskräftig verurteilt^[316] worden ist wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten (§ 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 GmbHG):^[317]

▪	des Unterlassens der Stellung des Antrags zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung) gem. Nr. 3 lit. a – kein Bestellungsverbot hingegen bei Verstoß gegen die weiteren Pflichten nach § 15a Abs. 4 InsO, wonach der Geschäftsführer auch strafbar ist, wenn er einen Antrag "nicht richtig oder nicht rechtzeitig" stellt[318] (vgl. Rdn 107 f.),
▪	nach den §§ 283–283d StGB (Insolvenzstraftaten) gem. Nr. 3 lit. b,
▪	der falschen Angaben nach § 82 GmbHG, § 399 AktG gem. Nr. 3 lit. c,
▪	der unrichtigen Darstellung nach § 400 Nr. 3 lit. e AktG, § 331 HGB, § 313 UmwG oder § 17 PublG gem. Nr. 3 lit. d,
▪	nach den §§ 263–264a oder den §§ 265b–266a StGB zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr,[319]
▪	im Ausland entsprechend den Katalogtatbeständen von § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 GmbHG[320] (§ 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG).

Dieser Ausschluss gilt für fünf Jahre seit Rechtskraft des Urteils,^[321] wobei die Zeit nicht mitrechnet, in der der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt war.

Rz. 102

Geschäftsführer müssen gem. §§ 8 Abs. 3, 39 GmbHG bei Registeranmeldung das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen versichern^[322] (vgl. Rdn 105). Der Verstoß ist gem. § 82 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG strafbar.

Rz. 103

§ 13e Abs. 3 S. 2 HGB erstreckt die Bestellungsverbote (europarechtlich fragwürdig) auf Niederlassungen ausländischer Gesellschaften und Geschäftsleiter ausländischer juristischer Personen im Inland.^[323]

Gem. § 6 Abs. 5 GmbHG haften Gesellschafter, die grob fahrlässig oder vorsätzlich einer Person, die nicht Geschäftsführer sein kann, die Führung der Geschäfte überlassen, "solidarisch" für den dadurch entstehenden Schaden, wenn sie ihre gegenüber der Gesellschaft bestehen...