§ 18 Unterbeteiligung / VI. Begründung eines Unterbeteiligungsverhältnisses

1. Errichtung durch Gesellschaftsvertrag

Rz. 23

Das Unterbeteiligungsverhältnis wird durch den Abschluss eines Gesellschaftsvertrags nach § 705 BGB begründet.^[34] Dieser ist regelmäßig als zweiseitiger Vertrag zwischen dem Haupt- und einem Unterbeteiligten ausgestaltet. Es kann jedoch auch eine mehrgliedrige Unterbeteiligungsgesellschaft errichtet werden, in die neue Unterbeteiligte ein- und austreten können.^[35] Dies ist bspw. bei Familiengesellschaften, aber auch Fondsgesellschaften häufig anzutreffen.

Rz. 24

Haupt- bzw. Unterbeteiligter kann jede natürliche oder juristische Person sowie jede Personenvereinigung sein, die als solche Träger von Rechten und Pflichten sein kann.^[36] Das gilt auch für die in diesem Sinne rechtsfähige BGB-Außengesellschaft.^[37] Eine Innengesellschaft kann nicht Unterbeteiligter sein, die Rechte mehrerer Unterbeteiligter können aber durch eine BGB-Innengesellschaft koordiniert werden.^[38]

Rz. 25

Eine Beteiligung des Unterbeteiligten an der Hauptgesellschaft ist für die Begründung des Unterbeteiligungsverhältnisses unschädlich. Unmöglich ist es hingegen, eine Unterbeteiligung am eigenen oder aber zwei selbstständige Unterbeteiligungen an demselben Gesellschafts- oder Geschäftsanteil zu halten. Die Erweiterung einer schon bestehenden Unterbeteiligung an einem Gesellschafts- oder Geschäftsanteil ist als Vertragsänderung zu verstehen und nicht als die Begründung einer neuen Unterbeteiligung.^[39]

Rz. 26

Die testamentarische Anordnung zur Errichtung einer Unterbeteiligung an einem Gesellschafts- oder Geschäftsanteil ersetzt nicht den Abschluss des Unterbeteiligungsvertrags und ist als Vermächtnis auf Abschluss eines Unterbeteiligungsvertrages auszulegen.^[40]

Rz. 27

Der Abschluss des Unterbeteiligungsvertrags bedarf nicht der Zustimmung der Hauptgesellschaft oder deren Gesellschafter, es sei denn es handelt sich um eine offene Unterbeteiligung (vgl. hierzu Rdn 21).^[41]

Rz. 28

Sofern keine abweichenden Vereinbarungen getroffen werden, tritt der Unterbeteiligungsvertrag mit seinem Abschluss in Kraft. Eine Rückbeziehung des Vertragsbeginns auf einen früheren Zeitpunkt ist rechtlich zulässig, entfaltet jedoch nach allgemeiner Auffassung regelmäßig keine steuerliche Wirkung. Der Unterbeteiligungsvertrag ist nicht bedingungsfeindlich.^[42]

[34] Vgl. Gehrlein, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, Bd. 1, § 230 Rn 93.

[35] Vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn 221.

[36] Vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn 221; Blaurock, Handbuch Stille Gesellschaft, § 30 Rn 30.26.

[37] Vgl. BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056.

[38] Vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn 221.

[39] Vgl. Blaurock, Handbuch Stille Gesellschaft, § 30 Rn 30.26; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn 221.

[40] Vgl. Gayk, in: MünchHdB-GesR, Bd. 1, § 30 Rn 14.

[41] Vgl. Gayk, in: MünchHdB-GesR, Bd. 1, § 30 Rn 15, 9.

[42] Vgl. OLG Frankfurt am Main v. 8.8.1985, GmbHR 1987, 57 ff.

2. Zwei- und mehrgliedrige atypische Unterbeteiligung

Rz. 29

Grundsätzlich kann der Hauptbeteiligte eine beliebige Anzahl von Personen an seinem Gesellschafts- oder Geschäftsanteil unterbeteiligen. Bei Abschluss des Unterbeteiligungsvertrags mit mehreren Unterbeteiligten ist zu entscheiden, ob die Unterbeteiligung in Form von mehreren "zweigliedrigen" Unterbeteiligungen oder als eine "mehrgliedrige" Unterbeteiligung begründet werden soll.^[43] Im Fall der "mehrgliedrigen" Unterbeteiligung besteht nur ein einheitlicher Unterbeteiligungsvertrag zwischen dem Hauptbeteiligten und allen Unterbeteiligten gemeinsam. Anders ist dies, wenn sich die Beteiligten – maßgeblich wird der Wille des Hauptbeteiligten sein – für eine "zweigliedrige" Unterbeteiligung entscheiden. In diesem Fall besteht nur ein Rechtsverhältnis zwischen dem Hauptbeteiligten und dem einzelnen Unterbeteiligten, d.h. es liegen mehrere getrennte, voneinander unabhängige Unterbeteiligungsgesellschaften vor.^[44]

Rz. 30

Die Errichtung einer Mehrzahl von "zweigliedrigen" Unterbeteiligungen kann im Interesse des Hauptbeteiligten liegen, da er in dieser Konstellation deutlich länger Stimmmehrheiten auf sich vereinigen kann. So ist es z.B. möglich, dass der Hauptbeteiligte sich die einfache Stimmmehrheit sichern kann, auch wenn die Summe der Unterbeteiligungen an seiner Beteiligung mehr als die Hälfte beträgt.^[45]

Um Unklarheiten und Streitigkeiten zu vermeiden, sollte im Unterbeteiligungsvertrag eine klarstellende Regelung enthalten sein, der sich entnehmen lässt, welcher Typus einer Unterbeteiligungsgesellschaft errichtet worden ist.

[43] Vgl. Maetz, DStR 2015, 1844 (1846).

[44] Vgl. Maetz, DStR 2015, 1844 (1846).

[45] Vgl. D. Carlé, KÖSDI 2005, 14475 (14477); Th. Carlé, ErbStB 2012, 14 (15).

3. Form des Unterbeteiligungsvertrags

Rz. 31

Der Unterbeteiligungsvertrag unterliegt als Gesellschaftsvertrag gem. § 705 BGB grundsätzlich keinem Formzwang. Die Wahl der Schriftform ist jedoch stets sinnvoll, da hierdurch Unklarheiten und Streitigkeiten über untereinander getroffene Regelungen vermieden werden. Auch zum Nachweis der Unterbeteiligung gegenüber dem Finanzamt ist die Schriftform empfehlenswert.^[46]

Rz. 32

Auch für die Hauptbeteiligung geltende Formvorschriften begründen bei der...