§ 19 Das Ehegattentestament / a) Verfügung für den ersten Todesfall

Rz. 37

Bei der Trennungslösung wird der überlebende Ehegatte (meist befreiter) Vorerbe, die Abkömmlinge der Ehegatten (oder Dritte) werden als Nacherben eingesetzt. Es kommt hier nicht wie bei der Einheitslösung zu einer "Verschmelzung" bzw. einer Einheit beider Vermögensmassen.^[69] Der Überlebende erhält das Vermögen des Erstversterbenden als Vorerbenvermögen und besitzt daneben sein gesondertes Eigenvermögen;^[70] daher der Begriff "Trennungslösung".

Rz. 38

Die Ehegatten haben bei der Ausgestaltung der Vorerbschaft ebenso wie beim Einzeltestament die Möglichkeit der Befreiung von den Beschränkungen der §§ 2113 ff. BGB (vgl. § 11 Rdn 42 ff.).^[71] Von einer konkludenten Befreiung des überlebenden Ehegatten kann aber nur ausgegangen werden, wenn wegen Fehlens eigener Abkömmlinge entferntere Verwandte zu Nacherben bestimmt werden und der überlebende Ehepartner wesentlich zum Vermögensaufbau beigetragen hat.^[72]

Die Einsetzung des Nacherben kann, wenn der überlebende Ehepartner über die Möglichkeiten des § 2136 BGB hinaus befreit werden soll, auch unter einer auflösenden Bedingung bestimmt werden, dass der Überlebende nicht anderweitig über den Nachlass verfügt (vgl. zu den Befreiungsmöglichkeiten von den Beschränkungen des Vorerben § 11 Rdn 42 ff.).

[69] Nieder/Kössinger, § 14 Rn 89.

[70] MüKo/Musielak, § 2269 Rn 2.

[71] Zum Ausschluss der Vererblichkeit und Veräußerbarkeit der Nacherbenanwartschaft siehe § 11 Rdn 25.

[72] Nieder/Kössinger, § 14 Rn 92 unter Verweis auf BayObLGZ 1960, 437.